Sentencia Civil Nº 166/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 208/2008 de 11 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00166/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19ª

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7003316 /2008

ROLLO: RECURSO DE APELACION 208/2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1453/2005

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 60 de MADRID

Apelante/s: TOMICENTRO PROMOCIONES 2000 SL

Procurador: JOSE BUENAVENTURA TEJEDOR MOYANO

Apelado/s: PARQUE Y EDIFICACIONES ARTAL SL

Procurador: CESAREO HIDALGO SENEN

SENTENCIA Nº 166

Ponente: Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

En MADRID a, once de abril de dos mil ocho.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al

margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1453/2005, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº

60 de Madrid y seguidos sobre reclamación de cantidad, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 208/2008, en el que

han sido partes, como apelante-demandante, la entidad Tomicentro Promociones 2000 SL, que estuvo representada por el

Procurador Sr. Tejedor Moyano; y de otra, como apelada-demandada, al tiempo que reconviniente, Parque y Edificaciones Artal

SL, que vino al litigio representada por el Procurador Sr. Hidalgo Senen, habiendo estado ambas partes defendidas por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ, que expresa el común parecer de este

Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 11-06-2007 el Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "1.- Que desestimando íntegramente la demanda planteada por el Procurador D. José Buenaventura Tejedor Moyano, en nombre y representación de Tomicentro Promociones 2000 SL contra Parque y Edificaciones Artal SL, absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas por la actora. 2.- Estimando parcialmente la reconvención planteada por el Procurador D. Cesáreo Hidalgo Senen, en nombre y representación de Parque y Edificaciones Artal SL contra Tomicentro Promociones 2000 SL, condeno a la actora a abonar a la demandada reconviniente 521.858,61 ?, intereses legales sin expresa imposición de costas". Asimismo, por el referido Juzgado se dictó auto de fecha 23-07-2007 denegando la aclaración solicitada por Tomicentro Promociones 2000 SL.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Tomicentro Promociones 2000 SL, que formalizó adecuadamente (folios 2029 y ss) y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo (2147 y ss), remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada en 3-03-2008, abriéndose, de inmediato, el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- Tomicentro Promociones 2000 SL, a través de su representación procesal, formuló demanda frente a Parque y Edificaciones Artal SL reclamando la cantidad de 78.857,71 ?, retenciones de las distintas certificaciones de obra que había ejecutado para la demandada partiendo del contrato celebrado el 19-02-2003, complementado con los documentos de 8-04-2005 y 28-09-2003 (36 y 294), con los intereses legales desde la reclamación extrajudicial y costas. A la demanda se opuso Parque y Edificaciones Artal SL que, aún reconociendo la no devolución de las retenciones, atribuye su conducta al incumplimiento de la propia demandante, para, al propio tiempo, reconvenir reclamando la cantidad de 1.598.769,06 ?, por desperfectos habidos en la obra, incluso después de la entrega: agua, luz y seguridad pagados indebidamente, en cuanto a su coste, por la propia demandada; penalización por retraso en la entrega de la misma obra y daños en el honor y propia imagen de Artal SL. El Juzgador de instancia "desestimó la demanda" con costas a la demandante y reconoció a favor de Parque y Edificaciones Artal SL la cantidad de 521.921,13 ? más intereses legales sin expresa imposición de costas de la reconvención. Interesó aclaración de la sentencia Tomicentro Promociones 2000 SL que se desestimó por auto de 23-07-2007 .

SEGUNDO.- Se alza contra la sentencia la representación procesal de Tomicentro Promociones 2000 SL que denuncia: a.- incongruencia e infracción de los arts. 408 y 418 LEC ; b.- error en la apreciación de la prueba y c.- infracción del art. 17 LOE . Al recurso se opuso la contraparte. Antes de continuar es preciso dejar constancia de que el Juzgador de instancia, en definitiva, estimó la demanda de Tomicentro Promociones 2000 SL, y su fundamentación jurídica, en la cantidad de 78.858,71 euros que luego descontó de los 601.779,74 euros que reconoce el propio Juzgador a Parque y Edificaciones Artal SL, como desperfectos habidos en la obra y que no fueron reparados por la propia demandante, lo que le llevó a obtener la cantidad de 521.921,13 euros, a los que suma los intereses legales. Precisamente este acogimiento de la demanda en la fundamentación de la sentencia y la desestimación de la propia demanda en el fallo, por apreciar antes el Juzgador de instancia la compensación, que no había pedido ninguna de las partes, lleva a la parte demandante a argumentar, como motivo esencial, la incongruencia de la propia sentencia. La sentencia, como hemos visto, se apela tan sólo por Tomicentro Promociones 2000 SL, con lo que habremos partir del dato esencial de que Artal SL consiente la reducción de 78.858,71 ? (retenciones desde las certificaciones de obra no devueltas a Tomicentro Promociones 2000 SL), aceptando, de otra parte, que su 1.598.769,06 ? se redujese antes de operar la compensación, que lleva a cabo el Juzgador de instancia, a 601.779,74 euros, que es precisamente la cantidad en que perita los desperfectos de la obra el ingeniero técnico industrial Sr. Jesús que confeccionó el informe unido, anexo IV de la contestación a la reconvención (1605 y ss) bajo la rúbrica de "nuevos trabajos pendientes en viviendas", que cuantifica en 489.035,03 euros a cuya cantidad suma el beneficio industrial y el IVA para obtener, como dijimos, los 601.779,74 ? que son los que ciertamente aparecen en el informe pericial del Sr. Miguel Ángel unido al tomo III y como informe esencial de la reconvención de Artal SL; informes todos ellos, al igual que el confeccionado por el Sr. Rafael (por insaculación del Colegio de Arquitectos de Madrid), que fueron ratificados a presencia judicial, como también comparecieron a presencia judicial como testigos la Sra. Bruno y el Sr. Jose Antonio, intermediarios en la venta de las viviendas, y que reflejaron la problemática habida en las mismas, al igual que la testifical del Sr. Franco, arquitecto técnico de la obra, que recogió las quejas que se plantearon a la constructora y los defectos de la obra, también recogidos en el informe del Sr. Jesús Carlos, Ingeniero de Montes, en representación de Ailín, ratificado, igualmente, a presencia judicial. De lo hasta aquí expuesto se infiere que las obras presentaban desperfectos en el momento de la entrega, unos llegaron a repararse por la actora y otros, que son los que recoge el exhaustivo informe Don. Miguel Ángel, nunca se asumieron por la propia demandante, dando lugar a la reconvención que parcialmente acoge el Juzgador de instancia. Estos desperfectos también los menciona el perito Don. Rafael, cuando se refiere a problemas en la barandilla o por el propio Don. Miguel Ángel, cuando habla de la necesidad de ir muy atento cuando se bajan las escaleras por el peligro de accidentes; deficiencias todas que aparecen como decimos, en el informe Don. Miguel Ángel y en el del propio perito que confeccionó el informe de la actora, y que aporta en la contestación a la reconvención, que viene a valorar en la cifra ya referida, aún cuando se trate de nuevos trabajos pendientes en las viviendas, aparecidos en los plazos de garantía, como recoge el Juzgador de instancia y vienen a aceptar las partes. Luego las deficiencias existen y la valoración de las mismas se ha acreditado en los autos y son asumidas por este Tribunal desde el atento examen de los dictámenes periciales que obran en autos, valorados partiendo de las reglas de la sana crítica. Reiteramos, por tanto, la importancia de que Artal SL no recurrió la sentencia, de manera que aceptó la obligación de devolver las retenciones de 78.858,71 ?, como la reducción de la propia cantidad que llevó a la misma reconvención, habida cuenta que el Juzgador de instancia rechazó las cifras que se solicitaba por pagos indebidos por agua, luz y seguridad, penalización por retraso y daños también al honor y propia imagen. Para dar respuesta a los motivos del recurso tenemos muy en cuenta, según hemos especificado, ya los informes Don. Miguel Ángel (tomo III, folio 742 y ss), informe Don. Jesús (1605 y ss) e informe también Don. Rafael, que en este caso concreto visitó 11 de la totalidad de las viviendas construidas que ascendían a 54, sin que, de otra parte, el propio Sr. Jesús visitase la propia urbanización, limitándose a cruzar los datos de los informes de la dicrección facultativa, que plasmaba los defectos y deficiencias de las viviendas, del perito Don. Rafael y del propio perito Don. Miguel Ángel. Remitimos, y este dato es esencial, a las ratificaciones de tales informes que constan en autos y que las partes conocen adecuadamente. Cómo no citar que el propio Don. Rafael expresó que los propietarios le hicieron ver otros defectos pero que él se ciñó al encargo que había recibido del Colegio de Arquitectos de Madrid, para concretar Don. Miguel Ángel la necesidad de ejecutar obras inmediatas en los campos eléctricos, parqué, baños, e incluso la barandilla de la que también se ocupaba Don. Rafael cuando decía que los tornillos de la parte inferior podían generar arañazos o lesiones en quienes utilicen las repetidas viviendas.

TERCERO.- La Ley de Enjuiciamiento Civil permite que el demandado oponga la compensación ya al reconvenir (406 LEC) o bien sin utilizar aquel mecanismo procesal y sí esgrimiendo la compensación como una alegación más de la contestación a la demanda, en cuyo caso el art. 408 permite que la repetida compensación pueda ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención. Decir, en nuestro caso concreto, que el demandado ni reconvino, en este específico extremo, como tampoco utilizó los mecanismos del art. 408 .

Tomicentro Promociones 2000 SL esgrime, como primero de los motivos del recurso, incongruencia al entender que se dio infracción de los arts. 218 y 408, en relación con el 407, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues la compensación no pudo utilizarla el Juzgador de instancia cuando la propia parte no la había hecho valer en la forma antes repetida.

Ciertamente el Juzgador de instancia utilizó la compensación y redujo la cantidad que había reconocido al demandado para, en una verdadera contradicción en los términos, desestimar la demanda cuando previamente la había acogido a los efectos de la compensación, desestimación de la demanda que generó también la imposición de costas al propio demandante. En suma se desestima la demanda con costas cuando se había acogido la misma demanda en su integridad en lo que se refiere a la cantidad reclamada como principal. En este sentido la sentencia adolece de una incongruencia interna, sin perjuicio de que recogidas en el fallo las cantidades de cada uno de los litigantes se opere luego la propia compensación, pues la compensación judicial es la que ordena el Juez en sentencia como resultado del proceso y así ha sido expresamente reconocida por la jurisprudencia, entre otras muchas, en las sentencias de 24-10-1985 . Lo que no es posible es, infringiendo el principio de instancia de parte del art. 216 , que recoge la justicia rogada, efectuar un pronunciamiento que las partes no han solicitado, desestimando la demanda cuando previamente se acogió, lo que obviamente comporta una verdadera manifestación de incongruencia interna que puede tener encaje perfectamente en el art. 218 de la LEC . En este sentido, ya anticipamos desde aquí, que esta Sala estimará la demanda, así se llevará a la parte dispositiva, acogerá parcialmente la reconvención, como ya hizo el Juzgador de instancia, confirmando la sentencia en este específico extremo, en lo atinente a la cantidad de 601.779,74 ?, para luego efectuar la compensación y establecer, en definitiva, que quien debe pagar 521.921,13 ?, más sus intereses legales, es Tomicentro Promociones 2000 SL a favor de Artal SL, habida cuenta que el segundo de los motivos del recurso, como tampoco el tercero lo acoge, como luego se verá, esta Sala.

CUARTO.- La denuncia de error en la apreciación de la prueba carece de cualquier consistencia si se tiene en cuenta la prueba practicada en el procedimiento, y concretamente la testifical y pericial con la ratificación de los informes que obran en autos, pues es evidente que las 54 viviendas tenían desperfectos en su construcción de los que ha de responder, desde el mismo contrato de ejecución de obra y documentos complementarios, la demandante, pues las obligaciones que nacen del contrato, como recogía el Juzgador de instancia, tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y en nuestro derecho reconoce, palatinamente, la responsabilidad contractual, entre otros en los arts. 1101 y concordantes del Código Civil , sin que tengamos que acudir, como no acudió el "iudex a quo" ni es procedente en nuestro caso, al importante art. 1591 del mismo Código , por no estar, como no estamos, ante vicios ruinógenos, que serían de más entidad que los que recoge la resolución dictada en la instancia, aún cuando los 601.779,74 ? pueda dar a entender una conclusión distinta, y es que, no debe olvidarse, que las viviendas construidas se elevaban al número de cincuenta y cuatro. Venía a decir la parte apelante que no se había dado la posibilidad a la actora de ejecutar por si las deficiencias aludidas, extremo que no se ajusta propiamente a la realidad, pues la demandante siempre supo los problemas habidos en las obras, la intervención de los distintos peritos, las dificultades de acceso de los vecinos, ante el enfrentamiento que tenían con la propia constructora, los defectos evidentes en la construcción misma, por no ajustarse las obras al proyecto, según el informe del propio Don. Miguel Ángel, para, en definitiva, dejar constancia de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido a reconocer la posibilidad de que se ejercite una acción de reparación del daño, en el campo dinerario, sin tener que acudir a la ejecución propia de la obligación de hacer, pues es evidente que al perjudicado han de abrírsele las vías necesarias para que haga valer su derecho; y en nuestro caso existiría la acción de cumplimiento contractual para materializar la obligación de hacer o, en su caso, interesar la cantidad dineraria a que asciendan los aludidos desperfectos, máxime cuando los adquirentes de las viviendas están ejercitando acciones frente al promotor, precisamente por los vicios constructivos, teniendo por tanto perfecta legitimación activa en su modalidad de legitimación "ad causam", la sociedad limitada para reclamar las cantidades por desperfectos, habida cuenta que la obra se configura, en el propio contrato de ejecución, como trabajo bien hecho, que se compensa con el pago del precio, ya voluntariamente o bien mediante la utilización de los mecanismos legalmente establecidos, como en nuestro caso ocurrió en la medida que las partes han estado enfrentadas en distintos procedimientos judiciales, ya cambiarios o de otra clase. Se comprenderá, por tanto, que no infringió el Juzgador de instancia el art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , pues indudablemente la demandada es perjudicada y pudo ejercitar las acciones que trajo a la reconvención y que el Juzgador de instancia acogió parcialmente.

QUINTO.- En definitiva, se estima parcialmente el recurso devolutivo interpuesto por Tomicentro Promociones 2000 SL contra la sentencia y el auto aclaratorio dictados por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 60 de Madrid, en el sentido de reconocerle 78.858,71 ? como retenciones, de las certificaciones de obra, no devueltas por Artal SL, no haciéndose extensivo el pronunciamiento condenatorio a los intereses que pretenden reclamarse desde la petición extrajudicial de los mismos, habida cuenta que no se daría la incursión en mora de Artal SL en razón de que en las obligaciones recíprocas habrá de estarse, en todo caso, al contenido del art. 1100 del C.Civil , de manera que ninguno de los obligados incurre en mora, en las obligaciones recíprocas, mientras el otro no cumpla o se allane a cumplir lo que le incumbe; añadir que la estimación parcial de la demanda no comporta la imposición de costas a la contraparte ex art. 394 de la LEC . Las costas del recurso no se imponen a ninguna de las partes, al estimarse parcialmente en cuanto se pidió la desestimación total de los pedimentos de la reconvención, y en lo que atañe a los intereses, desde la argumentación ya referida; intereses legales que deben arrancar, tan sólo, desde la sentencia dictada en primera instancia, en que efectivamente se liquida la deuda que existe entre las partes a través del mecanismo de la compensación, regulada en los arts. 1195 del C.Civil , y que tiene por efecto esencial extinguir una y otra obligación en la cantidad concurrente, lo que tan sólo se puede hacer a partir del momento de que en el fallo se reconozcan las repetidas cantidades con el carácter de líquidas, excluyendo, por tanto, los intereses legales desde la interpelación judicial. Se hace la precisión de los intereses legales en la medida que la sentencia de instancia los recoge sin especificar si son desde la interpelación judicial o desde la propia sentencia dictada en la primera instancia.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Tomicentro Promociones 2000 SL, que estuvo representada por el Procurador Sr. Tejedor Moyano, al que se opuso Parque y Edificaciones Artal SL, que vino al litigio representada por el Procurador Sr. Hidalgo Senen, contra la sentencia y auto dictados por el Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid (ordinario 1453/2005 ) en 11 de junio de 2007 y 23 de julio del mismo año, debemos revocar, como parcialmente revocamos, aquellas resoluciones en el sentido de estimar parcialmente la demanda promovida por Tomicentro Promociones 2000 SL, reconociéndosele frente a Parque y Edificaciones Artal SL, la cantidad de 78.858,71 ?, para reconocer también en favor de Parque y Edificaciones Artal SL 601.779,74 ?, a que alcanzaban los desperfectos que sufren las viviendas a que se refieren los autos, de manera que efectuada la oportuna compensación judicial se establece en favor de Parque y Edificaciones Artal SL la cifra de 521.921,13 ? más los intereses legales desde la propia sentencia dictada en primera instancia, con lo que se mantiene este específico extremo (521.921,13 ?) de la resolución dictada por el "iudex a quo", modificándose el régimen de costas de la demanda, de una parte, que no se imponen a ninguna de las partes y, de otra, el extremo relativo a los intereses establecidos en favor de Artal SL, respecto de cuyos extremos (costas e intereses) deberá estarse a lo dispuesto en el fundamento jurídico último de esta sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.