Sentencia Civil Nº 166/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 973/2007 de 26 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA.

PROCESO DE DIVORCIO NÚMERO 673/2006.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 973/2007.

SENTENCIA Nº 166/2008

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la Ciudad de Málaga, a veintiséis de marzo dos mil ocho.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos número 673 de 2006, procedentes

del Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga, sobre disolución matrimonial, por divorcio, seguidos a

instancia de don Luis Angel , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María Cruz

Canovas Monfort y defendido por la Letrada doña Amalia Benavides Sánchez de Molina, contra doña Marí Luz ,

representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Joaquín Carrión Pastor y defendida por la Letrada doña

Susana Rojas Canalejo; actuaciones en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta

Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado

juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga se siguió proceso especial de divorcio número 673/2006 , del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veintiséis de abril de dos mil siete se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D/ Luis Angel contra D/ª Marí Luz y estimar también parcialmente la demanda reconvencional interpuesta de contrario y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, adoptándose como medidas definitivas las siguientes: a) Se ratifican las acordadas en el proceso de separación y autos de modificación 1517/2001 en cuanto estén vigentes y no resulten modificadas por esta sentencia. b) El régimen de visitas de los menores con el padre será libre pudiendo relacionarse entre ellos cuando libremente lo acuerden y debiendo ambos padres respetar la voluntad de los menores. c) Se fija en concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos menores la cantidad mensual de 1.000 euros que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática el 1º de enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago. Igualmente abonará el padre la mitad de los gastos extraordinarios de los menores, tales como profesores de apoyo, médicos no cubiertos por la Seguridad Social y los que en su caso determine este Juzgado. No ha lugar a adoptar ninguna de las medidas solicitadas en la demanda inicial y reconvencional.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la demandada, doña Marí Luz, siendo impugnado de adverso por la parte actora, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al proponerse práctica probatoria por la parte apelante y considerarse la misma impertinente, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia definitiva dictada en la anterior instancia y por la que se decreta la disolución, por divorcio, del matrimonio canónico contraído en Málaga entre don Luis Angel y doña Marí Luz, se combate por la representación procesal de la esposa demandada en base a tres motivos, en primer lugar, por entender que procedía señalar en su favor pensión compensatoria por desequilibrio económico en cuantía de mil doscientos euros (1.200 ?) mensuales pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes y revisables anualmente a tenor de las variaciones que experimentara el I.P.C., en segundo término en cuando a la pensión alimenticia constituida a favor de los dos hijos menores del matrimonio convivientes con la madre, solicitando que fuera establecida en mil novecientos setenta y cuatro euros (1.974 ?) mensuales, pagadera por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes y revisable anualmente conforme a las variaciones que experimentara el I.P.C., y por último solicitando dejar subsistente la obligación contraída por el cónyuge de abonar los gastos extraordinarios de los hijos conforme a lo acordado en el procedimiento de separación anterior y posteriores modificaciones, declarando expresamente que todos los gastos del hijo mayor del matrimonio conviviente con el padre serían a cargo de éste, quedando exonerada la apelante de suplir cualquiera de ellos, ordinario o extraordinario, argumentando para ello: 1) En relación con la solicitud de pensión compensatoria que a la fecha de presentación de la demanda reconvencional su situación laboral era completamente diferente a la del año dos mil uno, dado encontrarse en situación de paro y sin derecho a prestación alguna por desempleo, pues estuvo trabajando para el Ayuntamiento de Málaga con contrato de prestación de servicios desde el uno de diciembre de dos mil cinco al treinta y uno de diciembre de dos mil seis, siendo nuevamente contratada por el período comprendido entre el uno de diciembre de dos mil seis y el treinta y uno de mayo de dos mil siete, fecha en la que de nuevo cumplió el contrato, lo que le hacía acreedora de la percepción de pensión, percibiendo a la fecha de dictado de sentencia ingresos netos mensuales de cuatrocientos sesenta y ocho euros con ochenta y tres céntimos (468?83 ?), cantidad muy inferior a las doscientas treinta y ocho mil diecinueve pesetas (238.019 ptas.) netas que percibía cuando tuvo lugar la separación en su condición de funcionaria interina del Ayuntamiento de esta capital, disponiendo el esposo de capacidad para asumir tal contingencia, dado percibir ingresos netos anuales de cincuenta y ocho mil cincuenta y siete euros con diez céntimos (58.057?10 ?) según constaba en la declaración del I.R.P.F. correspondiente al ejercicio de dos mil cinco, lo que le suponía unos ingresos netos mensuales de cuatro mil ochocientos treintas y ocho euros (4.838 ?), junto con un importante patrimonio que poseía que se reflejaba en las copias del Impuesto sobre el Patrimonio, por lo que consideraba encontrarse vigentes las circunstancias que se contemplaban en la estipulación d) del convenio regulador suscrito el treinta y uno de julio de dos mil y en sus posteriores modificaciones; 2) En segundo lugar, en relación con la pensión alimenticia a favor de los hijos menores, a tenor de las anteriores consideraciones, decía que resultaba obvia la impugnación de la sentencia, siendo insuficiente la cantidad fijada para cubrir las necesidades de los menores, y 3) Por último, en tercer lugar, manifestaba producir indefensión la sentencia de instancia al infringir lo dispuesto en el artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ante la ausencia de pronunciamiento en forma expresa sobre los puntos objeto de demanda, contestación y reconvención, más concretamente dejando de señalar que doña Marí Luz no tenía obligación de sufragar alimentos o gastos de cualquier índole al hijo mayor del matrimonio y que convivía con el padre, habida cuenta que en demanda se solicitó que tales gastos fueran abonados por ambos progenitores al cincuenta por ciento.

SEGUNDO.- Planteado el debate en esta segunda instancia en los términos sucintos anteriormente expresados, procede partir de la premisa básica de que, conforme a lo establecido en el artículo 90, penúltimo párrafo, del Código Civil , las medidas judicialmente aprobadas en los procesos de separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello es necesario, señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias, de lo que se deduce: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

TERCERO.- Así las cosas, por lo que concierne al primero de los motivos del recurso de apelación, procede recordar como la pensión a que se refiere el artículo 97 del Código Civil queda configurada como compensatoria entre la disparidad que la disolución o separación del matrimonio puede crear en las respectivas condiciones de vida de los esposos, teniendo por objeto restaurar, con criterio igualitario, el desequilibrio entre los cónyuges, con la finalidad reparadora concreta de un eventual descenso del nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserva el otro, una vez producido el cese efectivo de la convivencia matrimonial por separación o divorcio, diferenciándose claramente de la deuda alimenticia, tanto por responder en su determinación a criterios distintos, cuanto porque en el marco de la vigente legalidad no es factible la coexistencia, en una situación de separación o divorcio, de la deuda de alimentos y la pensión a que se refiere la precitada norma sustantiva, en razón del carácter exclusivo predicable de la segunda, en cuanto a los efectos pecuniarios entre los cónyuges separados o divorciados, por razón del matrimonio o convivencia conyugal, afirmación, que como la doctrina científica apunta, viene sustentada por dos tipos de razones, de una parte, porque en el Capítulo IX del Título IV del Libro I del Código Civil, referido a los efectos de la nulidad, separación o divorcio, se contempla únicamente la pensión como eventual efecto de aquella situación omitiendo toda alusión a una posible deuda de alimentos, y de otra, desde un punto de vista conceptual, porque parece inviable mantener la coexistencia de estas dos figuras, ya que aún cuando la pensión represente una novedad en la medida que integra criterios y circunstancias que no venían recogidos legalmente para la deuda alimenticia, cumple una función en este orden, presentándose como integradora y superadora a la vez de la antigua deuda de alimentos, consideraciones éstas que el órgano enjuiciador de alzada no practica en forma baladí sino, por el contrario, esencialmente para delimitar con claridad la diferenciación existente entre lo que debe entenderse por la pensión compensatoria por desequilibrio económico aquí tratada y la alimenticia, por cuanto que parece confundirse una y otra figura jurídica, entendiendo el tribunal colegiado de alzada que en supuestos como el que nos ocupa en que se produjo la suspensión de la vida en común -artículo 83 del Código Civil -, al subsistir los deberes de socorro y ayuda mutua entre los esposos por sentencia de separación de uno de febrero de dos mil uno , ciertamente era posible que se solicitasen alimentos a tenor de lo preceptuado en el artículo 143 , pero por el cauce procesal adecuado, problemática procesal en la que no vamos a entrar por no ser un hecho debatido y contar con un pronunciamiento judicial definitivo y firme emitido en su día sobre el particular, siendo fundamental a los efectos que aquí se discuten tener en consideración que en el convenio regulador de los efectos de la separación matrimonial de treinta y uno de julio de dos mil, junto con el anexo de once de diciembre del mismo año, se acordaba entre los cónyuges en el apartado d) del clausulado que "la presente separación matrimonial no produce en la actualidad desequilibrio económico en los esposos en relación con la posición del otro que implique empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio ...", lo que pasa a constituir óbice para que transcurridos seis años se interese -extemporáneamente- esa pensión por desequilibrio económico de un matrimonio separado desde entonces, pues el momento preciso y concreto en el que los cónyuges deben apreciar si existe o no desequilibrio no es otro que el de su separación, no con posterioridad, y si bien cierto es que en el controvertido convenio se estipuló "... no obstante, dado el trabajo eventual de la esposa, éste derecho de pensión podrá ser revisado en el caso de que la esposa quede sin empleo y siempre que el esposo tenga capacidad para asumir tal contingencia", dicha estipulación carecía por completo de virtualidad practica, habida cuenta ir en contra de los parámetros reguladores de la pensión compensatoria, puesto que no es permisible quedar al albur de lo que pueda acontecer en el futuro entre los interesados, máxime cuando consta dejarla supeditada al hecho de que la esposa continuara o no trabajando, pues, como se viene diciendo, con su concesión no se trata de cubrir las necesidades alimenticias de uno de los cónyuges, cual parece desprenderse del pacto, sino, muy por el contrario, la situación de desequilibrio producida al momento de la ruptura de la convivencia conyugal, sin que, por tanto, sea admisible, argumentar en su favor que se hizo reserva a favor de la esposa en el proceso de separación matrimonial para accionar en momento posterior interesando su concesión, retrotrayendo la apreciación de sus presupuestos al instante de la ruptura de la convivencia conyugal, puesto que, si bien como recuerda el Tribunal Constitucional en sentencia 120/1984, de 10 de diciembre , "no es ocioso traer a colación aquí alguna somera reflexión en orden al carácter de todo proceso matrimonial, en el que se dan elementos no dispositivos sino de "ius cogens", precisamente por derivar y ser un instrumento al servicio del derecho de familia ....", matiza posteriormente la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia resolutoria de recurso de casación en interés de ley de dos de diciembre de mil novecientos ochenta y siete , que en el proceso matrimonial conviven elementos dispositivos con otros de derecho necesario, encontrándose entre los primeros la figura de la pensión compensatoria por desequilibrio económico, la cual no es decretable de oficio sino, sólo y exclusivamente, a instancia de parte, ya que ni en medidas provisionalísimas anteriores a la demanda de separación o divorcio (artículo 104 del Código Civil ), ni en las coetáneas al procedimiento, cuando no exista convenio regulador entre las partes (artículos 102 y 103 ), ni en las medidas definitivas a adoptar por el juez, a que se refiere el artículo 91, figura la pensión compensatoria, de lo que colige que si la ley no autoriza al juez a que señale la pensión de oficio y, en cambio, sí es posible que las partes pueden incluirlas en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior al matrimonio), es claro que no nos encontramos ante una norma de derecho imperativo, sino ante una de derecho subjetivo de naturaleza dispositivo, que puede ser renunciado por las partes, amén de que cuando el artículo 97 comentado expresa la posibilidad de pedir pensión compensatoria "en la separación o divorcio", se está refiriendo a que el divorcio sea pedido directamente, posibilitando así en este interesar aquélla pensión, pero si, por el contrario, como acontece en el caso analizado, previo a la disolución del matrimonio por divorcio, se produjo la separación judicial, es entonces éste el momento, el del cese de la convivencia matrimionial, a tener en cuenta a efectos de proceder a realizar la oportuna comparación económica entre los cónyuges con la situación inmediatamente anterior a la separación, no siendo factible que la esposa haga reserva de un derecho para ejercitar en un procedimiento ulterior, habida cuenta que reiteramos el desequilibrio económico existe o no en el momento de la ruptura de la convivencia conyugal, de ahí que debe entenderse que si la parte aquí demandada entendió en el año dos mil que no existía desequilibrio económico fruto de la separación definitiva del matrimonio, seis años más tarde, por el hecho de que el marido instara judicialmente la disolución del vínculo conyugal por divorcio, no debe entenderse que proceda discutir sobre su concesión, dado que conceptuada como un derecho subjetivo entregado al arbitrio de la parte, pudo hacerlo valer por su propia y exclusiva iniciativa en el momento adecuado, máxime disponiendo del asesoramiento técnico jurídico correspondiente, sin que sean de apreciar circunstancias sobrevenidas con posterioridad a la separación conyugal, pues el hecho de que la esposa quedara en situación de desempleo o el que el marido con el transcurso de los años obtenga ingresos superiores a los que percibía en su actividad profesional, se presentan por completo como intrascendentes al existir plena y absoluta independencia entre los esposos, consideraciones que, consecuentemente, nos llevan a acordar la confirmación de la sentencia en el extremo objeto de debate.

CUARTO.- En otro orden de cosas, por lo que respecta al incremento de pensión alimenticia a favor de los hijos menores de edad que quedaran bajo la guarda y custodia de la progenitora materna, doña Marí Luz, los gemelos Clara Luz y Carlos Jesús, nacidos el veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y uno, de dieciséis años de edad en la actualidad, decir que en convenio regulador de treinta y uno de julio de dos mil, homologado judicialmente por sentencia de uno de febrero de dos mil uno , se fijó en cuarenta mil pesetas (40.000 ptas.) para cada uno de ellos, si bien quedando incrementada a partir de noviembre de dos mil dos a cuarenta y siete mil pesetas (47.000 ptas), habiendo pasado por sentencia dictada en la anterior instancia a mil euros (1.000?) mensuales, pretendiendo la demandada apelante que se aumente en la cantidad anteriormente indicada, pretensión que el tribunal debe considerar improcedente, pues si bien es cierto que el tribunal unipersonal de primer grado ha tenido en consideración para proceder a modificarla el hecho de que el alimentante desde el año dos mil ha pasado a mejor fortuna, no se advierten en el caso circunstancias que hagan necesario incrementarla hasta la suma solicitada por la apelante, todo ello teniendo en cuenta que la cuantificación alimenticia es facultad que compete exclusivamente a Jueces y Tribunales y que no son de observar razones de peso como para aumentar en forma tal considerable como la pretendida por la guardadora, máxime cuando el mayor de los hijos, Rafael Jesús, nacido el ocho de diciembre de mil novecientos ochenta y seis, por modificación del convenio regulador de veintiséis de octubre de dos mil uno, aprobado por sentencia de veinte de diciembre de dos mil uno , pasó a convivir con el padre, haciéndose cargo éste de todos los gastos de su manutención, según quedaba expuesto en el escrito de demanda principal, sin que se considere por el tribunal, por último, se cometa en la sentencia impugnada infracción del artículo 209 de la Ley 1/2000 , habida cuenta que es de entender que el juzgador de instancia sí se pronunció sobre el particular al mantener subsistentes las restantes medidas no modificadas por sentencia, ya que en el último de los convenios que suscribieran y que ratificaran a presencia judicial, de veintiséis de octubre de dos mil uno, en su estipulación cuarta hacían constar que se ratificaban en el resto de los acuerdos del anterior de treinta y uno de julio de dos mil, dado que en el segundo tan solo trataban el hecho de que el mayor de los hijos cambiaba de ser custodiado por la madre a serlo por el padre, lo que implicaba una minoración en un tercio de la pensión alimenticia a satisfacerse por el progenitor paterno, especificándose entre los pactos concertados que ambos se obligaban a abonar por mitad los gastos de escolarización de los hijos, así como los correspondientes a estudios superiores y universitarios, aunque superasen la mayoría de edad, no existiendo razón que justifique en manera alguna pretender la madre quedar exonerada por completo de la obligación alimenticia, en su sentido extenso, para con el mayor de sus hijos, pues la circunstancia de que pasara en un momento determinado de convivir con la madre a hacerlo con el padre, en absoluto, significa que competa a éste en exclusividad asumir la totalidad de los gastos alimenticios, no existiendo razones de peso suficientes como para acceder a la pretensión recurrente, ni tan siquiera por el hecho de haber cambiado su situación laboral, pues habrá de entenderse que la misma es incidental y que esa obligación de prestación de alimentos, tanto para uno como para otro cónyuge, es consustancial a su condición de ascendente, lo que nos lleva a acordar la desestimación de los motivos de apelación y, consecuentemente, con ello, a que se confirme la sentencia de instancia en todos y cada uno de sus extremos.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , dada la especial naturaleza de los motivos objeto de debate, y las dudas de hecho que se contraen sobre los mismos, no procederá hacer pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Marí Luz, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Carrión Pastor, contra la sentencia de veintiséis de abril de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga en autos de divorcio número 673 de 2006, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos no hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y Ministerio Fiscal, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.