Sentencia Civil Nº 166/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 536/2008 de 28 de Mayo de 2009

Encabezamiento

ROLLO NUM. 536/2008

DIVORCIO NUM. 1087/2007

TARRAGONA NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

D. Sergio Nasarre Aznar

En Tarragona a 28 de mayo de 2009.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Dª. Loreto representada por la Procuradora de los Tribunales Sr. Gemma Buñuel y defendida por la Letrada Sra. Vallverdú en el Rollo nº 536/2008, derivado del procedimiento nº 1087/2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona, recurso al que se opuso el actor D. Cristobal , representado por el Procurador Sra. Gracia y defendido por el Letrado Sr. C. Rivera siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Con parcial estimación de la demanda de divorcio interpuesta por D. Cristobal , representado por el Procurador Sr. D. José Manuel Gracias Marías y bajo la dirección letrada Sr. Rivera Velasco, contra Dª Loreto , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Gemma Buñuel Gual, y bajo la dirección letrada de la Sra. Vallverdú del Olmo; y con parcial estimación de la demanda reconvencional interpuesta por Dª Loreto contra D. Cristobal , ambos con las mentadas postulaciones procesales y defensas técnicas antes dichas, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio contraído por ambos esposos el día 24 de junio de 1.989 en Binéfar (Huesca), en virtud de divorcio; con las consecuencias legales civiles inherentes a tal pronunciamientos; estableciéndose como medidas que ha de regir el mismo la siguientes: Primero.-Se otorga la guarda y custodia de los menores Omar y Jesica a su padre D. Cristobal , siendo la patria potestad compartida. Segundo.- Se establece una pensión alimenticia a favor de los menores conforme los siguientes términos: a) Mientras la madre continúe en situación de paro laboral sin pensión pública o ingreso acreditable alguno, abonará en concepto de pensión alimenticia el importe de cien euros (100,00.-euros) mensuales, correspondiendo la mitad de dicho importe a cada uno de los menores, pagaderos por meses anticipados dentro de los primeros cinco días de cada uno de ellos en la entidad bancaria y cuenta que a tal fin designe el padre. Dicha pensión será objeto de actualización anual al Indice de Precios al Consumo que a tal efecto publique el INE u organismo que lo sustituya. b)Desde el mismo mes que en la madre obtenga liquidez, ya como consecuencia de relación laboral u otorgamiento de pensión pública; o como consecuencia de haber devenido a mejor fortuna por cualquier otro concepto, abonará en concepto de pensión alimenticia el importe de trescientos euros (300,00.-euros) mensuales, correspondiendo la mitad de dicho importe a cada uno de los menores, pagaderos por meses anticipados por el mismo mecanismo antes dicho y con igual revalorización conforme al IPC. En cuanto a los gastos extraordinarios, lo serán por mitad, entendiéndose por tales los médicos, farmacológicos u odontológicos no cubiertos por el sistema público de salud; así como aquellos de carácter extraordinario, no periódicos y de difícil previsión. A tal fin, el padre preavisará a la madre del concepto e importe con la antelación suficiente al objeto de efectuar el abono por igual mecanismo que el establecido para la pensión alimenticia, u oponerse a su generación, excepción hecha de aquellos de carácter urgente o perentorio. Tercero.- Se atribuye a los menores junto al padre el uso exclusivo de la vivienda familiar sita en Tarragona, San Pedro y San Pablo, Bloque La Mussara, Esca. A, 3º-3ª, junto a sus anexos de plaza de garaje y trastero, así como la totalidad de ajuar familiar existente en la misma, a excepción de aquellos enseres de carácter personalísimo que la madre podrá retirar de la misma, siempre que no afecte mobiliario y menaje, previo inventario. Cuarto.- En cuanto a las cargas familiares, el padre abonará la cuota mensual íntegra de la hipoteca que grava la vivienda familiar y anexos a la misma, así como la totalidad de los impuestos que gravan dicha propiedad, tales como el Impuesto de Bienes Inmuebles y tasas, y el importe íntegro de las derramas extraordinarias de la comunidad de vecinos que supongan mejora de la propiedad o de sus elementos comunes, con independencia del crédito que adquiera por aquellas cantidades abonadas que excedan de su participación en la titularidad de la misma frente al otro cotitular. En cuanto a los suministros ordinarios de la vivienda y recibos corrientes de la comunidad de vecinos, serán a cargo del beneficiado con su uso. Para el supuesto de que la Sra. Loreto deviniera a mejor fortuna, por su integración en el mercado laboral o cualquier otro concepto, todos los gastos inherentes a la propiedad lo serán en proporción a los porcentajes de participación en la misma, al igual que el crédito hipotecario que grava aquella. Quinto.- Se instaura a favor de la madre, un régimen de visitas amplio para poder estar con sus hijos en común acuerdo con el padre de los mismos, que a falta del mismo y en concepto de mínimos será el siguientes: Fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 21 horas del domingo, con recogida y reintegro de los menores en el domicilio paterno, así como dos días intersemanales, que a falta de acuerdo serán los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 21 horas, con igual reintegro en el citado domicilio. En cuanto a las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y Verano, lo serán por mitad, y en caso de desacuerdo sobre los concretos periodos, los años pares elegirá el padre y la madre los impares. Por otra parte, ambos progenitores facilitaran las comunicaciones telefónicas, telemáticas o de otro tipo de los menores con el progenitor en cuya compañía no se encuentren, siempre que no afecten a los horarios de estudio, comida o descanso. Sexto.-En constituye a favor de la esposa Dª Loreto una pensión compensatoria por importe de trescientos euros (300,00.-euros) mensuales por término de cinco años de la fecha del dictado de la presente sentencia. Dicho importe será objeto de revisión anual conforme los índices de precios al consumo que publique el INE u organismo que lo sustituya. No ha lugar a declarar disuelto el condominio de los litigantes, con expresa reserva de las acciones que pudieran corresponderles. No se efectúa especial pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, se opusieron al mismo la parte actora y el Ministerio Fiscal que interesaron la confirmación de la Sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandada la Sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos a excepción del que declara la disolución del vínculo conyugal. En relación a la atribución de guarda y custodia de los hijos comunes y menores de edad la parte apelante aduce que en ningún momento hizo dejación de sus funciones como madre para verse privada de la guarda de los hijos ni existió un cuidado exclusivo a cargo del padre. El motivo debe ser desestimado pues el Juzgador a quo no parte de tal premisa para atribuir la guarda y custodia al padre sino que se ha valorado la voluntad de los menores, de 17 y 14 años respectivamente, manifestada en la correspondiente exploración así como el hecho de que el padre ya hubiera asumido tales funciones tras la ruptura de la convivencia entre los litigantes por lo que es correcto el criterio seguido por el Juzgador a quo para este caso.

SEGUNDO.- En relación a la petición que efectúa la parte apelante sobre la atribución a la misma del uso y disfrute del domicilio conyugal dicha atribución, por disposición legal (Art. 83.2 .a del Codi de Familia), debe hacerse en favor del progenitor que asume la guarda y custodia de los hijos siendo irrelevante la (no acreditada) situación de penuria económica que dice soportar la apelante. Obviamente la atribución de la guarda de los menores al padre nos lleva a desestimar también la petición de que sea el padre quien tenga que abonar pensión alimenticia alguna en favor de los menores.

TERCERO.- En relación a la modificación que se pretende respecto de la pensión compensatoria, que la parte apelante pretende se incremente hasta la cuantía de 600 Euros mensuales y sin limitación temporal el recurso debe ser desestimado al haberse tenido en cuenta, junto a la edad de la apelante (41 años), la existencia de cierta actividad laboral al margen de la actividad doméstica y el cuidado a la familia, pudiendo contarse en este sentido desde trabajos de asistenta en varios domicilios, la regencia de una tienda en el barrio donde vivían ambos cónyuges así como haber cursado ciertos estudios o prácticas de geriatría, circunstancias que aconsejan el mantenimiento de la pensión compensatoria fijada por el Juzgador a quo en la cuantía y periodos que estipula la resolución apelada.

CUARTO.- De conformidad al art. 76.3 .e del Codi de Familia procede estimar la disolución y liquidación del régimen económico matrimonial existente entre los cónyuges tal como solicita la parte apelante.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso planteado determina el no pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada por disposición del art. 398 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR parcialmente a la apelación interpuesta por Dª. Loreto contra la sentencia dictada el 2 de mayo de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona cuya resolución modificamos en el sentido de añadir, junto a los pronunciamientos ya contenidos en dicha sentencia, la disolución y liquidación del régimen económico matrimonial existente entre los cónyuges.

No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.