Sentencia Civil Nº 166/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 794/2009 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00166/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7012858 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 794 /2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1285 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 62 de MADRID

De: Arcadio

Procurador: ESTRELLA MOYANO CABRERA

Contra: Damaso

Procurador: CARLOS CABRERO DEL NERO

Ponente: MARIA JOSEFA RUIZ MARIN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMARIA JOSEFA RUIZ MARIN

En MADRID , a veintiséis de marzo de dos mil diez.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1285/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante D. Arcadio , representado por el Procurador ESTRELLA MOYANO CABRERA y de otra, como apelado, D. Damaso , representado por el Procurador CARLOS CABRERO DEL NERO, seguidos por el trámite de Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma.Sra. DOÑA MARIA JOSEFA RUIZ MARIN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 62, en fecha 15 de septiembre de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Que estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Cabrero del nero en nombre y representación de D: Damaso , condeno a D. Arcadio , representado por la Procuradroa de los Tribunales Sra. Moyano Cabrera al pago de la cantidad de 12.000 euros por las gestiones realizadas en la compraventa de la vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 piso NUM001 de Madrid, propiedad del demandado, junto a los intereses legales desde la interpelación judicial, imponiendo al demandado el pago de las costas procesales causadas, apreciándose que ha litigado con temeridad."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 13 de enero de 2010, se acordó que quedara en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 23 de marzo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-. Se recurre la resolución dictada por el juzgado de primera instancia número 62 de Madrid en fecha 15 de septiembre del 2008 , en la cual se estimó la demanda formulada por don Damaso , condenando a don Arcadio al pago de la cantidad de 12.000 ? por la gestiones realizadas en la compraventa de la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM000 piso NUM001 de Madrid propiedad del demandado, junto a los intereses legales de este interposición de la demanda así como al pago de las costas procesales apreciándose litigar con temeridad.

SEGUNDO-. Por la representación del demandado se interpuso recurso de apelación alegando que la resolución recurrida manifestaba la existencia de una relación contractual entre el actor y el demandado por un encargo hecho deducido de la prueba del interrogatorio cuando afirmó que le había dado fotocopias y permiso de residencia, nóminas y contrato de trabajo porsi encontraba un piso y que había sido presentado por un primo porque tenía una inmobiliaria y también cuando manifestó que no recordaba si fue el perito a realizar otra tasación ,contradicho con la prueba documental cuando había habido un contrato para la obtención de financiación suscrito con una entidad denominada servicios financieros Rampa I SLL, y el certificado de un informe de tasación de la empresa Sociedad de tasación Sociedad anónima de fecha 1 de marzo del 2006, haciendo una afirmación que supone un lapsus referido a doña Mónica ignorando quien sea esta señora porqué no es parte en el procedimiento y manifestando que hay un contrato de agencia en la realización de un contrato de arrás sobre el referido inmueble con su propietario señor Braulio , que tiene recibido una señal , y se establece que el piso fué vendido después fueron sus gestiones las que facilitaron la celebración de un contrato sin existir ninguna comunicación, ni fax, ni correo, ni de otro tipo descrito entre las partes , y sin existir un poder sobre el objeto de la venta.

El artículo 59 del código civil impide contratar a nombre de otro sin estar autorizado o tener representación a salvo de la ratificación de sí sin el consentimiento y por tanto no resulta acreedora de los honorarios exigidos.

Igualmente se manifiesta al recurrente en la compraventa no queda perfeccionada por suscribirse un contrato de arras, porque no tenía representación alguna del señor Arcadio , y la compraventa no llegó a celebrarse por esta mediacion y por tanto no se cumple la condición, y corresponde a la parte actora que fueron requerirá de una actividad mediadora, querida y aceptada y pactando una comisión por su gestión, y el propio contrato de arras firmada dirigido para la firma la compraventa en su caso la tercera estipulaba que la compraventa se formalizaría en un plazo no superior a 25 días y. cuando se realiza la compraventa el plazo estaba más que cumplido

Igualmente no se llevó ninguna prueba para conseguir una financiación y lo que ser una entidad tercera mercantil la que hizo gestiones para procurar la financiación previa tasación.

TERCERO.- Centrados los anteriores términos al recurso de apelación se alefa con carácter previo un error en la valoración de la prueba por el juez de instancia entendiendo que.- Como regla general, la valoración de la prueba es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

-Que respecto al error en la valoración de las pruebas. Con carácter general, se ha de señalar que el problema que se somete a la decisión de esta Sala es una cuestión de valoración de prueba, sobre la que se hace preciso recordar que en nuestro Ordenamiento Jurídico rige el principio de libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados obtenidos a través de la valoración conjunta de los medios de prueba de que se han servido las partes ha de prevalecer por hallarse inspirado en criterios objetivos y desinteresados (SAP Huesca 29-4-1995 EDJ 1995/11868 , 18-10-1989 y SAP Córdoba 7-4-2000

Una vez efectuado lo anterior conviene poner de manifiesto un error importantes que concurren en la sentencia y en el fundamento de derecho segundo manifiesta haber conocido a la que después fue compradora doña Mónica cuando acudió a visitar el piso con la agencia actora el día 14 de enero del 2004, efectuando ambos una nueva segunda visita sin que le manifestase después MMC a quien le vendió el piso, evidentemente se hacen una manifestaciónes que nada guardan relación con las partes y con el suplico de la demanda ,debiendose poner de manifiesto lo anterior.

La demanda manifiesta que don Damaso , recibió de forma verbal, y sin provisión de fondos un encargo de gestionar y negociar la compra de una vivienda acordando una comisión de 11.000 ?, en cargo en virtud del cual inició tratos con don Braulio que era propietario de la finca, y se manifiesta que el día 5 de diciembre de 2005 se había acordado un precio de venta y se entregó por la parte actora al vendedor 1.000 ? en concepto de señal y había sido autorizado por este para realizar las gestiones necesarias para la compraventa de la vivienda, realizando trámites para conceder la hipoteca al demandado ,aportando tal efecto el documento 2 el 3 y número 4 y 5 y escriturando la operación en escritura pública de compraventa el dia 8 de marzo del 2006.

Respecto de la documental de autos aportada a la demanda y es la que se manifiesta por el actor el encargo de la parte demandada , que en todo momento ha negado la realidad de este, no ha sido probado mediante ninguna prueba documental al efecto, tal manifestacion solamente se constata un documento en concreto el documento 2 de la demanda aportado por el actor, donde él entonces propietario de la vivienda y el actor que actuaba manifiesta como mandatario de el demandado convenía la compraventa del inmueble documento que solamente está firmado por el entonces propietario del inmueble, igualmente y respecto del documento que acredita una autorización de venta y de realizar cuanta gestiones sea necesaria para la venta de la vivienda al demandado como se acredita en el documento 3 , nada respecto del demandado es suscrito o autorizado por este ,y mediante el documento 4 no obstante ser una fotocopia de escaso valor probatorio y además de una escasa calidad donde datos importantes son desconocidos e ilegibles ,por la escasa calidad de esta, igualmente hay que manifestar que no existe ninguna prueba de encargo de la parte demandada al actor para gestionar la adquisicion en su nombre de la vivienda de autos, ni de ninguna otra vivienda.

La resolución de instancia manifiesta que por la actividad probatoria existía la relación contractual entre las partes cuando ésta es negada y no existe probado documentalmente un encargo alguno de adquirir y negociar en su nombre una compraventa , y el propio testigo en su declaración en el acto de la vista que fue propietario del inmueble no fue claro y preciso y solamente quedó acreditado que desde un plazo muy anterior a la compraventa , el demandado había estado viviendo en el piso en calidad de arrendatario y no especificó en ningún momento a salvo de reconocer el documento que había recibido una cantidad, y no manifestó ninguna relación con la agencia a los efectos del piso que con mucha posterioridad fue vendido al hoy demandado según manifestó, no negociando nada con esta sólo inicialmente, pero que negoció directamente con el demandado.

Con la denominación de corretaje o mediación es conocida una figura contractual, integrada en los contratos de colaboración y gestión de negocios ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, a la obtención del resultado consistente en la puesta en contacto o en relación de personas interesadas en celebrar entre ellas un contrato: se consuma cuando se perfecciona, por el concurso de la oferta y la aceptación, el contrato cuya gestión se había encomendado al corredor, lo que no cabe confundir con la consumación del contrato celebrado como consecuencia de la actividad mediadora desplegada, pues este resultado es independiente de la voluntad del mediador, salvo que expresamente se haya responsabilizado de obtenerlo la actividad consiste en poner en conexión a los que pueden ser contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar como mandatario (SSTS 10.3.1992, 10.10.1993 ), es decir realizar las gestiones necesarias a fin de poner en relación a otras dos personas para la celebración de un contrato, gestiones que, salvo pacto en contra, no van más allá de la perfección del contrato a que la mediación tiende (SSTS. 22.12. 1992 ). En principio, como figura contractual específica, carece de regulación positiva en nuestro ordenamiento positivo y de ahí que haya sido perfilado por la jurisprudencia del TS, en el sentido indicado: el mediador se limita a poner en relación a los futuros contratantes, a cambio de una retribución, sin participar él personalmente en el contrato, ni como representante de una de las partes, ni como simple mandatario suyo (no está ligado con él por relaciones de colaboración, de dependencia o de representación), configurándose como pacto de encargo, y cesando el mediador cuando pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar un futuro convenio final (SSTS. 1.3.1988, 6.10.1990, 21.5.1992, 22.12.1992, 4.11.1994, 4.7.1994 ,...).

De ahí que podemos señalar como notas características: 1) la actividad: el mediador trata de poner en contacto dos o más personas para que concluyan entre sí un negocio jurídico, pero sin intervenir personalmente en el contrato como representante de una de las partes. 2) solo se compromete a desplegar la actividad necesaria para promover la conclusión del contrato, pero no se obliga a obtener el resultado deseado pues no depende de su voluntad que el contrato llegue o no a celebrarse. 3) no contrata en nombre y por cuenta de sus clientes, sino que acerca a las partes para que estas contraten entre sí. 4) la realización de la actividad mediadora da derecho a la remuneración

Consecuentemente es (1) un contrato (aunque, a veces, sin acuerdo previo, el mediador indica a la parte la oportunidad de concluir un contrato con otro, y éstos lo concluyen aprovechándose de aquella actividad desplegada por el mediador); (2) es atípico o innominado facio ut des, con autonomía y sustantividad propias, al amparo de la libertad de pactos ex arts. 1091 y 1255 CC q , aunque mantiene analogía con el mandato (singularmente en materia de diligencia y responsabilidad, y en todo caso es una subespecie del mismo), la comisión y la agencia, subsidiariamente a lo pactado por las partes y a las reglas generales sobre contratación. (3) el "resultado" es el cumplimiento del encargo, desarrollando una específica actividad mediadora, que le da derecho a percibir la retribución si el negocio se realiza o si el oferente se aprovecha de las gestiones que haya efectuado para ultimar la operación (la conclusión del contrato no puede ser prometida por el vendedor, pues tal hecho no depende de su voluntad), (4) consensual, en tanto que se perfecciona por el acuerdo de voluntades - encargo del oferente y aceptación del mismo por el corredor -, pero con matices, (a) en caso de mediador "ocasional" (que, en todo caso, debe observar lo dispuesto en el art. 1258 CC / ), la voluntad contractual debe constar manifestada, para que adquiera derecho a una remuneración (las SSTS. 7.1.1957 y 23.10.1959 declaran la inexistencia de corretaje, por falta del necesario acuerdo de voluntades); (b) en algunos supuestos de mediación se utiliza la denominada "nota de encargo" pero con eficacia ad probationem (así, se exige la constancia escrita cuando tiene carácter de exclusiva); (5) principal, en tanto que goza de sustantividad y autonomía, y cumple por sí mismo un fin contractual propio; no obstante, desde un punto de vista socio-económico es un contrato funcionalmente preparatorio de otro; (6) oneroso, porque la retribución (con la actividad de mediación) es esencial en el contrato, aunque su percepción está sometida a la condición suspensiva de la efectiva realización del contrato en el que el corredor no interviene como parte; (7) según la jurisprudencia (SSTS. 6.10.1990, 22.12.1992 ) es "bilateral", en tanto que impone a las partes derechos y obligaciones recíprocas y exigibles.

Son sus elementos: A')Subjetivos: el oferente (encarga la gestión) y el corredor o mediador (a quien el oferente encomienda la actividad de mediación y promete una remuneración si con su intervención se celebra el negocio perseguido), además el mediatario (no participa en el contrato de mediación, y a quien el corredor pone en contacto con el oferente; no obstante, también puede conferirle al mismo corredor el encargo de la gestión, lo que supone un segundo contrato de corretaje). Los dos primeros pueden ser personas físicas y jurídicas; el mediador puede ser: a'') ocasional, aislada o esporádica y b'') profesional o habitual, de la mediación, en cuyo caso debe tener capacidad legal para ejercer el comercio, aunque en el caso de los Agentes de Propiedad Inmobiliaria su actividad mediadora se desenvuelve en negocios de naturaleza civil. Son de reseñar los arts. 26 D.3248/1969 y 21 Ley 9/1992 en cuanto actúan a través de mediadores o auxiliares dependientes o por medio de otro corredor (subcorretaje)

B')Objetivos: 1)El servicio o actividad mediadora.- Es decir, la pluralidad de actos encaminados a la celebración del negocio querido por el oferente (contactos con terceros, entrevistas con posibles contratantes, información sobre la ocasión de concluir un negocio, anuncios en prensa, tratos preliminares para allanar diferencias, actos de gestión,...). Al perfeccionarse el contrato final, la mediación concluye. 2)La remuneración o corretaje.- Correlativamente a los deberes del principal, son derechos del gestor la obtención de retribución, que se le faciliten los medios necesarios para la gestión (la provisión de fondos si ha sido pactada, ex art. 1728 CC ), que quede indemne de las consecuencias eventualmente dañosas de la gestión (art. 1729 CC ). Está condicionada a la obtención del resultado final pretendido por el oferente (generalmente, la perfección del contrato mediado), y suele consistir en una cuota o porcentaje (incrementado con el IVA repercutible) que, salvo pacto en contrario, se calcula con relación al valor real y total del negocio concluido (no al "documental" inferior; así la STS 12.3.1970 ). Su cuantía dependerá de: 1 ) lo pactado, igual o superior al mínimo fijado en las tarifas oficiales del Colegio; entiendo que no puede ser inferior (SSTS. 17.7.1966 y art. 23. Decreto 1969 , so pena de responsabilidad, en todo caso disciplinaria, por competencia ilícita). 2) A falta de pacto expreso, la remuneración prevista en los aranceles o tarifas profesionales correspondientes. 3) En su efecto conforme a la costumbre o uso mercantil del lugar en que se celebre el negocio. 4) a falta de los criterios anteriores, serán los Tribunales los que habrán de concretar la remuneración en equidad. En definitiva, para generarse el derecho a la retribución por parte del mediador, deben concurrir dos requisitos: 1) Debe constar la realidad del encargo y sus condiciones, singularmente en cuanto a la duración, posible exclusividad y retribución. 2)la venta ha de ser consecuencia de la intermediación, correspondiendo al mediador acreditar que su gestión ha sido decisiva para que la venta se lleve a efecto; ello con independencia de la cuantía de la retribución, que se regirá: a) por lo expresamente pactado (art. 1091 y 1255 CC q ). b) los arts. 1287 (uso y costumbre, aquí "comerciales ", STS 2.10.1999 ) y 1289 pfo 2 CC("....mayor reciprocidad de intereses..."). c)criterio moderador ex art. 1103 CC , en función de la actividad realmente desplegada (puede serlo sobre la base de los honorarios aprobados por los Colegios, no vinculantes para los Tribunales, por su carácter orientativo. 3) La remuneración se devenga y es exigible desde la perfección del contrato mediado (SSTS 5.7.1946, 11.6.1947, 10.10.2002 ,...) sin esperar a su consumación (arts. 1157, 1161, 1166, 1167,...CCq )

C') Formales: al ser un contrato consensual, no exige forma "especial" de celebración. No obstante, el art. 30 del Decreto de 1969 , con finalidad de proporcionar al corredor un instrumento probatorio del encargo y de la identidad del oferente, impone al API, dentro de las "Normas de contratación", el deber de invitar al cliente a suscribir "NOTA DE ENCARGO", en la que se indicará la fecha y plazo de duración del encargo, los datos necesarios para la operación facilitados por el oferente y la declaración de éste de no tener encargada la gestión a otro corredor; eso ha llevado al TS (así las SS 19.9.1972, 15.3.1978, 5.6.1978 ,...) a declarar que el contrato de corretaje "no es meramente consensual", al considerar necesario que el cliente rellene un impreso en el que el agente haga constar por diligencia la situación registral de la finca. En la práctica aquella nota de encargo quedó reservada a los encargos con carácter de exclusiva o a los referidos a una pluralidad de fincas; pero jurisprudencia posterior, ha vuelto a considerarlo como un contrato consensual (SSTS. 6.10.1990, 21.4.1992, 22.12.1992, 4.11.1994 ,...). Como se ha dicho, el contrato de corretaje no requiere forma. Baste ver las SSTS de 21 de marzo de 2007 , y las que allí se citan, para comprobar que tal es la tesis dominante. Cierto es que el tan reiterado Decreto 2348/1969 había determinado que, al menos en los supuestos de exclusiva, parecía reforzar la recomendación de que la "Nota de encargo" constara por escrito. Pero, a parte de la dudosa vigencia de esta norma, ningún precepto impone la necesidad de forma, y hay que estar a las reglas generales de los artículos 1278 a 1280 CC . Consiguientemente, el encargo puede consistir en una declaración, oral o escrita, recepticia, con o sin un contenido preciso, con tal que contenga los elementos básicos sobre sujetos que intervienen, bienes a que se refiere y remuneración que se conviene, pues, en el caso de que no se determinen de otro modo, otros elementos se integran por los usos, la buena fe o la ley, según hemos visto que señala la jurisprudencia, en concreto con detalle sobre el devengo de la remuneración.

En fin, respecto de su contenido y efectos (en general, art. 1258 CC ), el agente debe (1 ) Desarrollar la actividad de gestión en orden a procurar la celebración del negocio que persigue el oferente; (2) Indicación de la oportunidad de concertar el contrato previsto o puesta en contacto de eventuales contratantes, intervención en los tratos preliminares, anuncios divulgativos y comunitarios, visitas a interesados en el negocio, campaña específica de promoción,.. (3) Como accesorias: 1) deber de información sobre la marcha y desarrollo de la actividad gestora. 2) deber de discreción (guardar secreto de las gestiones confiadas y de las instrucciones recibidas de sus clientes, o deber de reserva del art. 28.1 Decreto 69 ). 3 ) deber de lealtad: ha de actuar en beneficio de su oferente. 4) rendición de cuentas si se ha convenido que el oferente asuma determinados gastos genéricos: desplazamientos, anuncios publicitarios,... 5) como específicos de los API, entre otros, averiguar y comprobar la situación jurídica y registral de la finca, para ponerlo en conocimiento de la parte, respondiendo de la exactitud de los datos que facilite como base para realizar la operación de que se trate (STS 4.6.1994 ), en tanto que conformarán el consentimiento para contratar. Correlativamente, el oferente está obligado al (1) Reembolso de gastos en caso de haberse expresamente pactado (2) Pago de remuneración en los términos antedichos, previo desarrollo de la gestión eficaz: basta (es suficiente pero necesaria) la perfección - el nacimiento a la vida jurídica - del contrato (salvo pacto), no es necesaria la consumación o realización efectiva del contenido del negocio final (no puede responder del buen fin de la operación, en tanto que supondría infracción del art. 1256 CC .

La L. E.C.para formular una regla general se plasma en los números 2 y 3 del citado art. 217 , en relación a las distintas clases de hechos, dice el precepto que "corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la carga de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención", así como que "incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Consecuentemente: corresponde al actor (o al demandado reconviniente) la prueba de los hechos constitutivos (o normalmente constitutivos o identificativos) de la pretensión, porque integran su derecho o el supuesto de hecho de la norma cuya aplicación pretende, necesarios para el éxito de la acción que ejercita; son la causa eficiente del derecho del actor, siendo necesarios para la creación del Derecho; y corresponde al demandado la carga de la prueba de los hechos impeditivos (se oponen a la constitución válida del derecho, o dificultan que los fundamentos de la acción produzcan los efectos que le son propios; constitutivos e impeditivos pues, implican su mutua neutralización), extintivos (presuponen el nacimiento válido del derecho, pero que el mismo no ha persistido en el tiempo), o excluyentes (categoría de los anteriores, en los que el demandado no obstante haberse producido los efectos de los hechos "constitutivos", alega - forzosamente- otros hechos que, recogidos en una norma -contranorma-, excluyan aquellos efectos, como es el caso de la prescripción o el beneficio de exclusión del fiador). Tales categorías de hechos, que integran las excepciones materiales o de fondo, pueden ser tenidas en cuanta por los Tribunales, aunque no se aleguen por el demandado -salvo los últimos- si bien es necesario que se aporten y se prueben por el mismo.

No consta acreditado en ningún modo en las actuaciones ningún encargo de forma escrita de la búsqueda y representación de la parte.y autorización de este como mandatario para la adquisicion de un inmueble, como unilateralmente así lo manifiesta el propio actor en el documento 2, cuando dice que actúa como mandatario del demandado que no reconoce el mandato y en menor medida ratifica tal mandato en las actuaciones, y si la parte actora como manifiesta tenía como función y se encargaba de la intermediación inmobiliaria como profesion , exige igualmente un plus de diligencia en su trabajo que no se ha acreditado cuál es mínimamente haber efectuado una nota de encargo y la suscripción por del demandado de esta nota de encargo ,que es en todo momento negada por este, no existe igualmente constatado ni encargo, ni el precio del encargo, ni la comisión entre las partes que se reclama en esa cantidad , y que unilateralmente la fija la demanda a abonar por la parte demandada a la actora sin que la parte demandada la reconozca, y es igualmente importante a estos efectos que no puede hablarse de que lo pusiera a el vendedor y comprador en contacto y en conocimiento cuando el propio demandado era arrendatario de la misma finca en virtud un contrato obrante las actuaciones folio 47 de este el día 19 de noviembre de 2001, es decir conocía de sobra quien era la propiedad porque mantenía una relación de arrendamiento con esta por lo tanto es difícilmente creíble que los pusieran conocimiento, cuando obviamente ya se conocía y mantenía desde esta fecha una relación arrendaticia; igualmente, no se acredita que toda la financiación del inmueble y la gestión de esta fuera v realizada y efectuada por la parte y su adquisición fue unilateralmente y debidamente gestionada por la propia parte demandada como lo acredita su prueba documental, por lo que en base a todo lo anterior expuesto no puede sino desestimarse la demanda al no haberse acreditado el hecho fundamental cuáles el encargo de gestión y negociación para la compra de la vivienda por la que se reclama la comisión ,ni la puesta en contacto que ya existía entre el propietario de la vivienda y el demandado, ni la ratificación de ninguna gestión realizada que es desvirtuada por la propia prueba documental y testifical obrante las actuaciones ,por lo que no puede sino procederse a acordar la revocación y estimación del recurso de apelación y la desestimación de la demanda.

CUARTO-. Al haberse estimado el recurso de apelación en virtud del contenido del artículo 394 en relación con el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil no procede hacer condenan costas a la parte recurrente.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Arcadio contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 62, con fecha 15 de septiembre de 2008, habiendo lugar a revocarla y en su lugar dictar otra absolviendo a DON Arcadio de la demanda interpuesta por Don Damaso acordando la desestimación de la demanda interpuesta contra este absolviendo de las peticiones en su contra y haciendo expresa condenan costas a la parte actora, sin hacer imposición de costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala (Rº 794/09 ), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.