Sentencia Civil Nº 166/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 147/2010 de 17 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00166/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 147/10

JUICIO ORDINARIO Nº 551/08

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 5 DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 166/10

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando Fernández Espinar López

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 17 de mayo de 2010.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 551/08 -Rollo nº 147/10-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de San Javier, entre las partes: como actor Dª Aurora , representado por el/la Procurador/a Dª Alicia Ros Hernández y dirigido por el Letrado D. Francisco José Mulero Martínez, y como demandado La Torre Resort Development S.L., representado por el/la Procurador/a D. José A. Hernández Foulquie y dirigido por el Letrado D. Juan Pedro Saavedra . En esta alzada actúa como apelante Dª Aurora y como apelado La Torre Resort Development S.L.. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el nº 551/08 , se dictó sentencia con fecha 4 de junio de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora señora Ros Hernández en la representación que tiene acreditada contra La Torre Resort Development S.L., absolviendo a ésta de todas las pretensiones efectuadas en su contra con imposición de las costas procesales a la parte actora".

Segundo: Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Dª Aurora que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a La Torre Resort Development S.L., emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 147/10, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 11 de mayo de 2010 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Se interpone recurso de apelación por la actora contra la sentencia totalmente desestimatoria de sus pretensiones de resolución del contrato de compraventa suscrito entre ambas partes. Entiende la apelante que la sentencia yerra en la valoración de la prueba practicada, pues está probado que el contrato incluía una terraza abierta de 4,75 m2 que no existe físicamente y está sustituida por unos contadores de gas y un respiradero del garaje, sin que pueda ampararse en la revisión dado que ésta tuvo lugar en el interior y no era visible la terraza discutida, llamando la atención sobre el hecho de que en la escritura de compraventa se incluyó la terraza y se ocultó la colocación de otros elementos sobre dicho espacio. Entiende que la cláusula 6ª del contrato es nula por abusiva y que el cuadro de contadores y el respiradero se podían colocar en cualquier otro lugar, habiéndose efectuado un primer requerimiento con fecha 12 de septiembre de 2007. Por último considera que existen elementos suficientes para justificar la no imposición de costas en la primera instancia.

Por la demandada y apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada, dado que ni concurren las exigencias jurisprudenciales para que proceda la resolución del contrato al amparo del artículo 1124 del Código Civil ni se puede olvidar que la vivienda se adquirió como cuerpo cierto al amparo del artículo 1471 del Código Civil . Entiende que no existe ningún motivo que pueda prosperar pues la terraza sí existe con la modificación derivada de una decisión de la dirección facultativa amparada en la cláusula 6ª del contrato de compraventa. Insiste en que la actora apelante visitó la vivienda el día antes del otorgamiento de la escritura pública, siendo incongruente, no probada y contraria a los actos propios la afirmación de que la revisión no alcanzó a la terraza. El apartamento fue adquirido como cuerpo cierto y así se hizo constar en la escritura pública, con los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Segundo: A través de su demanda la parte apelante pretendía originariamente que se llevase a cabo una serie de pronunciamientos en relación al contrato de compraventa suscrito con la demandada. En concreto solicitaba que se declarase que la supresión unilateral de la terraza de 4.75 m2 supuso un incumplimiento de lo pactado, al igual que la instalación en dicha ubicación de una extracción de humos del garaje y un armario de contadores de gas, de forma que previa declaración de nulidad de la cláusula 6ª del contrato, por contravenir la normativa de protección de consumidores, se acuerde la resolución del contrato con devolución de prestaciones recíprocas por las partes y subsidiariamente se le condene al traslado de lo instalado y la entrega de la terraza descubierta. La sentencia de instancia no resuelve expresamente sobre cada una de estas cuestiones, sino que hace un tratamiento global de la demanda entendiendo que no existe incumplimiento contractual dado que la actora revisó la vivienda antes de llevar a cabo la escritura pública y nada opuso por lo que conocía perfectamente las características y modificaciones operadas en tal vivienda conociendo los términos exactos de aquello que se le entregó. Al recurrir en apelación solicitó la revocación de la sentencia y la condena de acuerdo con el suplico de la demanda, lo que implica que todas las cuestiones planteadas en la instancia deben ser de nuevo examinadas en esta alzada, en virtud del juicio revisor que supone el recurso de apelación.

Tercero: Señalado lo anterior, hay que destacar que no cabe duda alguna de que el contrato de compraventa privado suscrito por ambas partes con fecha 1 de septiembre de 2003, al que se incorporó el plano aportado como documento nº 4 de la demanda, incluía dentro de la descripción de la vivienda una terraza de 4,75 m2, terraza que igualmente se hizo constar como integrante de la descripción del apartamento en la escritura de compraventa de fecha 9 de febrero de 2007 (documento nº 2 de la demanda). Por ello, y en principio, esta terraza estaba incluida dentro del objeto de la compraventa y debería de haberse entregado a la parte actora en función de lo pactado en el contrato. Pero, con la misma claridad, resulta evidente que la parte compradora y apelante aceptó las modificaciones operadas en la vivienda y entre ellas, significativamente, la supresión de la terraza descubierta en la que se basa la demanda para pretender la resolución contractual, pues así se deriva no solo del documento nº 2 de la contestación, sino de la aceptación ante el Notario autorizante de la escritura de compraventa de la adquisición de la vivienda como cuerpo cierto, así como de los actos posteriores llevados a cabo por la propia apelante en relación a dicho apartamento.

En primer lugar hay que destacar que la modificación llevada a cabo en la vivienda está amparada por el contenido de la cláusula 6ª del contrato de compraventa de 1 de septiembre de 2003 (documento nº 3 de la demanda), que literalmente señala en su párrafo primero que "El comprador acepta que, durante la construcción de la vivienda, puedan llevarse a cabo modificaciones por necesidades de la construcción, por exigencias técnicas o requerimientos municipales, y siempre en todo caso a criterio de la Dirección Facultativa de la obra. Cualquier discrepancia que entre las partes contratantes pudiera surgir sobre las obras será sometida con carácter imperativo al arbitraje del Arquitecto- Director de la misma a cuyo laudo conceden las partes el carácter de resolución de la cuestión planteada obligándose a cumplir el mismo". Consta en las actuaciones, debidamente admitido por la juez a quo en el acto de la audiencia previa, una certificación de los Arquitectos directores de las obras en la que se certifica la necesidad de la ventilación natural del garaje para evacuación de humos en caso de incendio, de acuerdo con la normativa vigente en esta materia, así como la ausencia de efectos nocivos en relación a la emisión de ruidos ni emisiones nocivas para la salud de las personas. Por tanto resulta evidente que si la dirección de la obra consideró necesaria ubicar tanto los contadores de gas como las salidas de humo de garaje de la construcción en estas zonas, tal actuación ejecutada dentro de sus facultades de dirección está amparada por la previsión de la cláusula 6ª , por lo que en modo alguno puede considerarse como una alteración unilateral o sin base del contenido del contrato.

Es cierto que con relación a esta cláusula se ha instado su nulidad por abusiva en la demanda sin que exista una respuesta explícita en la sentencia apelada, aunque implícitamente se ha desestimado la misma dado que se ha desestimado íntegramente la demanda. Por ello en esta alzada debe examinarse esta pretensión, reiterada en el recurso por otro lado, a los efectos de determinar su validez, pues es evidente que de ser considerada como nula, la modificación realizada en la obra carecería de apoyo contractual y sí podría entenderse como una alteración unilateral y, en consecuencia, como un incumplimiento contractual de la mercantil vendedora. Siempre que se haga referencia a las cláusulas abusivas habrá que destacar que se está hablando de un control interno o de contenido del contrato de consumo, que tiene por objeto verificar si éstas, una vez que cumplen los controles de inclusión (concreción, claridad, sencillez, accesibilidad y legibilidad) y han sido aceptadas por el consumidor, tienen carácter abusivo al oponerse a los principios de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones entre las partes. Actualmente, el concepto legal de cláusula abusiva aparece establecido en el artículo 82.1 RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , (TRLGDC en adelante), según el cual: "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". No obstante esta definición legal no es aplicable en este caso pues la entrada en vigor del citado RD Legislativo es posterior al contrato celebrado, por lo que éste se regiría por las previsiones de la derogada Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios cuyo artículo 10 bis.1 contenía la misma definición de cláusula abusiva actualmente contenida en el artículo 82.1 citado, lo que implica que es íntegramente aplicable la misma al presente caso. Estamos, por tanto, en presencia de una definición amplia y abierta, que se remite a varios conceptos indeterminados, y que por ello permitirá su aplicación en atención al caso concreto que sea objeto de examen. La finalidad que se pretende con esta definición es la de velar por el justo equilibro de las prestaciones asumidas por las partes en los contratos de consumo, defendiendo la posición del consumidor contra las cláusulas establecidas de forma unilateral por el empresario, de tal forma que, para considerar una cláusula como abusiva se requiere que la misma cause un evidente desequilibrio entre las posiciones de las partes, y además que tal desequilibrio sea contrario a la buena fe que debe presidir todas las relaciones mercantiles y en especial las de consumo.

En el presente caso no se entiende en modo alguno que la cláusula discutida pueda ser considerada como abusiva. No ofrece duda alguna que es una cláusula impuesta y no negociada individualmente por comprador y vendedor, pero la misma no genera ninguna situación de desequilibrio, al menos en el apartado que se discute, esto es, la autorización para la modificación del proyecto en atención a causas debidamente justificadas por la dirección facultativa de la obra. Es cierto que mayores dudas puede plantear el sometimiento a arbitraje al director de la obra, pero como en el presente caso no se ha llegado a plantear controversia alguna hasta esta demanda, no se ha acudido a dicho mecanismo y por ello existe laudo arbitral alguno. De la relación de cláusulas que se presumen abusivas comprendidas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984 , vigente a la fecha del contrato, la que más semejanza presenta con respecto a la cláusula que se discute en las prevista en el apartado I-2º "La reserva a favor del profesional de facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo...", pero es evidente que tal previsión legal tiene por objeto evitar que el empresario pueda llevar a cabo una modificación unilateral del contrato por su sola voluntad, con incumplimiento igualmente del artículo 1256 del Código Civil , de tal manera que es esta unilateralidad la que se pretende evitar, lo que implica que la condición de abusiva se dará en las cláusulas sólo se dará si se autoriza las modificaciones del contrato siempre que la misma: a) se produzca por motivos que no puedan ser considerados como válidos; y b) no se especifiquen expresamente en el contrato los casos y circunstancias en los que se pueden llevar a cabo la modificación unilateral por el empresario. Es evidente que ninguna de estas dos condiciones se dan en el contrato, pues por un lado se especifican claramente los supuestos en los que el comprador se ve obligado a aceptar modificaciones durante la construcción de la vivienda y tales modificaciones no se condicionan a la voluntad del empresario sino a necesidades constructivas debidamente especificadas por la dirección facultativa de la obra. No es por tanto una modificación unilateral y sin causa, lo que sí seria determinante de la nulidad de la cláusula por abusiva, sino una modificación derivada de las normas vigentes en sede de construcción y decidida por quien tiene la facultad de llevar a cabo tal modificación, el director de la obra, en principio un tercero ajeno a la relación contractual.

Cuarto: En segundo lugar tampoco sería posible acudir a la vía del artículo 1124 del Código Civil , pues aunque se aceptase que ha existido un incumplimiento contractual, a efectos puramente dialécticos, no se darían en modo alguno las circunstancias exigidas por la jurisprudencia que ha interpretado la facultad resolutoria de las obligaciones recíprocas y en la que se exige, entre otros requisitos, que el incumplimiento de la parte tenga tal intensidad que haya frustrado los fines económicos pretendidos por el contrato. La propia parte actora en su demanda aporta un informe pericial (documento nº 5 de la demanda) en el que se valora la superficie de la terraza descubierta no entregada en la cantidad de 2.535,30 €, cantidad de escasa trascendencia sobre una vivienda cuyo precio de compra fue el de 171.307 €, esto es un 1,4 % del total del precio. Por tanto es evidente que, aunque se aceptase el incumplimiento, éste en modo alguno tendría eficacia resolutoria por no frustrar en modo alguno las expectativas que la compra de la vivienda supusieron por parte de la apelante. La vivienda es apta para su uso residencial y ninguna queja existe por parte de la apelante en este sentido, y ésta es la finalidad esencial del contrato de compraventa, por lo que la ausencia de una pequeña terraza en modo alguno limita tal uso residencial ni afecta al fin del contrato. En todo caso no estaríamos más allá de un cumplimiento defectuoso del contrato sin eficacia resolutoria.

Quinto: Por último, y con el fin de agotar todos los argumentos, hay igualmente que señalar que claramente la parte actora y apelante ha aceptado la modificación pues la conocía antes de firmar la escritura de compraventa y ha estado haciendo uso de la vivienda durante siete meses desde la fecha de la firma de la escritura de compraventa (9 de febrero de 2007) hasta la primera reclamación sobre este extremo (12 de septiembre de 2007), tal como se deriva del documento nº 6 de la demanda y en la que ni siquiera se requería de resolución unilateral del contrato, lo que se lleva a cabo a través de la presente demanda con fecha 11 de julio, esto es 17 meses después de la firma de la escritura pública. En tal sentido la adquisición del inmueble como cuerpo cierto a los efectos del artículo 1471 del Código Civil no ofrece duda alguna por el contenido de la escritura, de tal manera que no puede alegar razonablemente que desconocía la modificación operada cuando ante el Notario hace expresa referencia a que ha identificado a su satisfacción y sobre el terreno el inmueble, así como que admite como ciertos e indiscutibles los signos externos establecidos para su delimitación, lo que supone una auténtica aceptación ante fedatario público, del estado de la vivienda y sus límites y estructura exterior. Ello debe de ponerse en relación con el hecho indiscutido de que la apelante llevó a cabo un examen de la vivienda anterior al otorgamiento de la escritura pública, examen que por otro lado, y teniendo en cuenta el contenido del documento nº 2 de la contestación, parte de incidencias en la revisión de la vivienda, no fue como se pretende por el apelante un examen superficial, sino que al contrario fue un examen profundo que afectó a toda la vivienda y a la terraza y zona exterior del edificio. Los pequeños defectos que se destacan en dicho parte implican una revisión meticulosa por parte de la compradora, y como se aprecia en el anverso de dicho documento, también incluyó una revisión de la terraza. Si ello se pone en relación con las propias fotografías aportadas tanto en el informe pericial de la actora como en la certificación de los directores facultativos de la obra en las que es fácil apreciar que la terraza exterior no está comunicada con la terraza discutida y que la instalación tanto del cuadro de contadores como de la salida de humos del garaje es perfectamente visible tanto desde las ventanas de la vivienda que dan a dicha zona como desde la propia terraza cubierta (fotografías 2 y 4 del informe del perito de la actora, folio 53 de las actuaciones), resulta evidente que la parte apelante conoció previamente al otorgamiento de la escritura pública la situación de la terraza descubierta y aceptó tal situación, lo que añade un argumento más para desestimar una acción resolutoria carente de toda base jurídica para su planteamiento. Por ello no puede ser estimada ninguna de las pretensiones de la demanda pues no ha existido incumplimiento contractual sino el ajuste de las obras según las necesidades de la construcción y al amparo del propio contrato privado de compraventa (lo que excluye la estimación de los puntos 1, 2 y 3 del suplico de la demanda); no concurre causa alguna de resolución (punto 4) y finalmente no procede estimar la acción subsidiaria pues para la condena de hacer solicitada en el punto 5 habría que haber aceptado expresamente que ha existido un incumplimiento y que la modificación llevada a cabo por parte de la demandada y apelada fue hecha de forma unilateral, lo que de acuerdo con lo razonado en los fundamentos de derecho anteriores no es en modo alguno aceptable. Procede en consecuencia la desestimación íntegra del recurso de apelación, pues tampoco existe, ni se justifica por la apelante, causa alguna que determine la existencia de dudas de hecho o de derecho que justificasen la no imposición de costas de la primera instancia.

Sexto: De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Aurora , contra la sentencia dictada en fecha 4 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Javier , en los autos de Juicio nº 551/08, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.