Sentencia Civil Nº 166/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 39/2010 de 22 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00166/2010

Rollo Núm. ................... 39/2010.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 1 de Torrijos.-

J. Ordinario Núm........... 871/05.-

SENTENCIA NÚM. 166

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintidós de junio de dos mil diez.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 39 de 2010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, en el juicio ordinario núm. 871/05, en el que han actuado, como apelante Dª. Africa , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Parra Martín y defendida por la Letrado Sra. Mendoza Martín; y como apelada Dª. Belinda , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín de Nicolás y defendida por la Letrado Sra. Aparicio Medrano.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrado Doña GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, con fecha 15 de abril de dos mil nueve, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Don Emiliano contra Doña Belinda y debo estimar y estimo íntegramente la demanda reconvencional ejercitada por ésta frente a aquel y en consecuencia: 1- Declaro la existencia de una servidumbre de desagüe de aguas pluviales o albañal a favor de la finca de Doña Belinda sobre la de la parte reconvenida, condenando a ésta última a estar y pasar por dicha declaración y abstenerse de cerrar el albañal existente en la pared medianera. 2- Absuelvo a Doña Belinda de todas las pretensiones deducidas en su contra. 3- Se impone al demandante principal el pago de las costas generadas en la presente instancia

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Dª. Africa , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se alza la apelante contra la sentencia apelada alegando que esta incurre en error en la valoracion de la prueba por ella aportada y aplicación indebida de los arts 538 y 588 del C. Civil .

La sentencia apelada desestimo íntegramente la demanda formulada por la apelante por la que reclamaba la cantidad de 2000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios sufridos por el vertido de aguas pluviales desde la vivienda de la demandada y solicitaba se ordenase poner fin a la causa de los vertidos condenando a la demandada a cerrar el orificio en la pared divisoria de los patios de los litigantes por el que se realizaban los vertidos. Asimismo dicha sentencia apelada estimo la demanda reconvencional formulada por la hoy apelada que, ejercitando accion confesoria de servidumbre, solicitaba la declaración de una servidumbre de desague de aguas pluviales a favor de la finca de esta demandada que gravaba la finca de la reconvenida con sus consecuencias inherentes, siendo asi que la sentencia apelada declaro la existencia de esta servidumbre al considerar adquirido el derecho a la misma por usucapión, dando por probado que el albañal en el muro medianero por el que se vierten las aguas pluviales del patio de la demandada al patio de la demandante existía desde hacia mas de 45 años.

SEGUNDO: La servidumbre declarada en la sentencia se considera que tiene la naturaleza de continua, aparente y positiva (arts 532 y 533 de C. Civil ) dado que su uso puede ser incesante sin intervención de hechos del hombre y se manifiesta por signos externos a la vista (el albañal) que revelan su aprovechamiento, por lo que podía ser adquirido este derecho (art 537 C. Civil ) por titulo o por prescripción. La parte apelante sostiene que se trata de una servidumbre forzosa y no voluntaria que actualmente, por razón de la existencia de red de alcantarillado publico al que tiene acceso la demandada, carece de necesidad que la justifique.

Para determinar como se habría establecido la servidumbre debe partirse de que la sentencia apelada nada determina, para darlo o no por probado, acerca de la existencia de un titulo de constitución de la misma por exclusiva voluntad de las partes, pero si se alega su existencia en la apelación. Pues bien, la constitución de una servidumbre por titulo o negocio jurídico exige un acto de creación de la misma, oneroso o gratuito, intervivos o mortis causa, en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad que aquella supone, no siendo necesario que aquel negocio jurídico conste documentalmente, pero si que es preciso que conste rotundamente la voluntad de los que conciertan el pacto a tal fin, la extension del derecho constituido y sus restantes circunstancias esenciales, puesto que en otro caso rige la presunción de libertad del dominio. Ello supone que el simple ejercicio de la servidumbre no constituye por si solo titulo de constitución si aquel ejercicio no se funda en una clara voluntad y acuerdo de los titulares de los predios de crear el derecho que se ejercita que asi conste probada y la carga de dicha prueba corresponde a quien pretende la existencia de la servidumbre en la causa, pues el propietario que niegue que esta grave su finca esta amparado en otro caso por la presunción de libertad de cargas de la propiedad (art 348 C. Civil ). En este caso ni en la oposición al recurso ni en la reconvención se determina o concreta tal acuerdo de voluntades constitutivo de la servidumbre que se pretende existente por dicha reconviniente y apelada, ni en sus circunstancias de tiempo e intervinentes ni en su contenido y extensión, aludiendo en general a la existencia de un titulo que explica porque de hecho el aprovechamiento de la servidumbre existe desde hace tiempo, por lo que deduce o presume, sin mas prueba, que hubo de crearse por un pacto que en realidad no consta en modo alguno en el momento de la efectiva apertura del albañal, y de hecho dicha apelada no impugno la sentencia que solo declara adquirida la servidumbre por prescripción y no por virtud de titulo. Ahora bien entiende la Sala que el que el albañal se abriera y se consintiera que siguiera abierto durante mas de 45 años permitiendo desaguar sobre la finca de la apelante no conlleva necesariamente que haya de considerarse la existencia de aquel pacto, dado que podía obedecer tal apertura del albañal a otras circunstancias jurídicas concurrentes en el momento del inicio del ejercicio de la servidumbre (momento en que por hipótesis no existe todavía adquisicion por usucapión) y en concreto la Sala considera que como las fincas están situadas en pendiente descendiente, la de la demandada a nivel superior a la de la demandante, y como el desague que se aprovecha es de aguas pluviales de un patio hacia el otro a través del albañal abierto a la altura del suelo en el muro medianero de ambos patios, no constando que hace mas de 45 años (cuando se abrió) existiera ni via publica ni alcantarillado publico con posible salida o acometida de la finca de la demandada (independientemente de que por valoracion de la prueba se determine que existe este solo desde 1999 como pretende el recurso o desde antes como pretende la oposicion al recurso) no constando siquiera si hace mas de 45 años dichas fincas eran urbanas -y todo ello por falta de prueba cuya carga pesaba sobre la demandada que es la que pretende que se trata de una servidumbre voluntaria- a falta de prueba de titulo o pacto en su constitución, solo consta que concurrían las condiciones jurídicas para que esta constitución obedeciera a la imposición legal como servidumbre forzosa de desague natural de aguas de patio y ello desde su origen, la cual no pierde tal naturaleza porque el dueño del predio sirviente la tolere voluntariamente y sin necesidad de imposición judicial, pues tal tolerancia solo sustituye al acto coactivo (judicial o administrativo incluso) de constitución por imperativo legal, pero no puede considerarse como autentico consentimiento del dueño del predio sirviente a la constitución de la servidumbre (el pacto de constitución voluntaria), pues esta tolerancia esta forzada por la Ley y es la Ley y no la voluntad del dueño del predio sirviente la que determina la constitución del derecho (STS 23.3.01 entre otras).

TERCERO: Asi las cosas es criterio consolidado de esta Sala (Sentencias de 12.11.99 o de 8.7.04 entre otras muchas) aquella que considera que cuando estamos actualmente ya examinando fincas en suelo urbano la cuestion del desague de aguas de lluvia en terreno urbano no puede solventarse en general mediante el establecimiento de servidumbres respecto de los predios lindantes a nivel descendente, por el art 552 del C. Civil solo aplicable a fincas rusticas, ni tampoco la concreta ubicación fisica urbana excluiria la justirficacion por el art 588 del C. Civil que permite la servidumbre de desague para cuando el predio que ha de ser el dominante se encuentre enclavado, circunstancia de la que carece el de la demandada y apelada que tiene acceso propio a la via publica y al alcantarillado publico con posibilidad de dar salida a las aguas en el mismo. Se considera asi que para que por esta via de la servidumbre pueda darse respuesta a los problemas que genere el desague de agua de lluvia en terreno urbano es preciso que la necesidad que justifico su constitucion todavía exista por causas tales como la carencia de servicio de canalizacion de aguas (que consta que no es el caso presente) o bien por ejemplo casos de imposibilidad material de dar salida efectiva a las aguas en dicha via publica por razones fisicas, supuesto factico que precisa su plena prueba en el procedimiento en que se pretende hacer valer y que en este caso no consta. Asi, en conclusion, determinándose que, por falta de la necesaria prueba del acuerdo de voluntades de constitución que se alega que existio pero que no ha sido acreditado, esta solo podria considerarse forzosamente constituida y asi puede y debe extinguirse cuando, como ocurre en la actualidad en este caso, deja de existir la necesidad que justifico legalmente su creación (STS 16.12.1904, 20.2.87, 23.3.01 entre otras muchas).

A partir de ello y en cuanto a las demas cuestiones razonadas en la sentencia apelada, constituida la servidumbre no cabia jurídicamente que eldueño del predio sirviente en ella, aunque deje de estar amparada en la necesidad, pueda de propia mano darla por extinguida, por si y ante si, debiendo acudir a la declaración judicial de dicha extinción, salvo acuerdo a tal fin con el dueño del predio hasta entonces dominante, siendo esta declaración judicial la que en definitiva se pretende en la demanda en este caso, si bien, entre tanto se declara efectivamente extinguida, la situación jurídica preexistente ha de respetarse por el dueño del predio sirviente, actuacion esta que no puede confundirse con aquiescencia o consentimiento a la servidumbre que transmute la misma de la naturaleza de forzosa a la de voluntaria, por ello no puede considerarse que el hecho de que en las obras realizadas en 1996 en el muro medianero no se impidiera por la demandante que el albañal siguiera abierto, sea un acto propio en el sentido que determina la sentencia apelada de consentimiento voluntario (posterior a la constitucion) a la servidumbre pues no supone un acto de significado inequívoco y excluyente de consentimento incuestionable a que su finca quedara gravada, por su voluntad y solo por ella sin mediar imposición, por esta servidumbre pues lo cierto es que no habia obtenido la declaración de la extinción de la ya existente como forzosa y carecia la actora de hecho de amparo legal en ese momento para cerrar el albañal, lo que no implica su consentimiento al gravamen.

Partiendo de todo lo expuesto, la conclusion final de la sentencia apelada por la usucapión que establece como forma de adquisición por la demandada de la servidumbre que declara existente, entiende la Sala que no puede ser acogida. La adquisición por prescripción no rige en las servidumbres legales (en este sentido tambien Sentencias de la A.P de Soria de 29.7.05, Cuenca de 5.6.02 o Zamora de 11.4.05 ) en la consideración de que las servidumbres legales en realidad son limitaciones del dominio derivadas de las relaciones de vecindad y no autenticas servidumbres por lo que no les resultan aplicables las reglas previstas para la adquisición del derecho de servidumbre por usucapión, de forma que el uso del albañal para desague sobre el patio de la actora durante años, del que no consta otra forma de constitución como tal derecho que la forzosa por Ley, no puede oponerse como una adquisicion de un derecho de servidumbre por usucapión frente a la extinción de dicha servidumbre forzosa por la falta de necesidad que justifica dicha extinción.

Por todo ello la sentencia apelada debe ser revocada en cuanto a este particular desestimando la demanda reconvencional por falta de prueba suficiente de los hechos en que se fundaban las pretensiones hechas valer en la misma y la estimación parcial de la demanda en cuanto a las consecuencias de la extinción de la servidumbre (cierre del albañal) sin que en ello incida la condición de litisconsorcio pasivo necesario que alego la demandada por cuanto su desestimacion en primera instancia no ha sido impugnada y por cuanto solo se determina aquí la imposibilidad de vertido por dicha apelada sobre la finca de la apelante sin afectar a los desagues que puedan hacer los titulares de otras fincas vecinas, cuyas circunstancias ni constan y el cierre del albañal de la demandada no influye sobre los derechos de los titulares de otras fincas distintas.

Ahora bien a la vista de que la otra pretensión esgrimida en la demanda (indemnización de perjuicios) esta huérfana de prueba en cuanto a la causación y su cuantia y en todo caso el vertido estaba amparado por la situación jurídica preexistente por imposición legal por no extinguida todavia por declaración judicial hasta esta sentencia, esta pretensión no puede prosperar ni con ello estimarse íntegramente la demanda con las consecuencias inherentes en cuanto a las costas de la primera instancia.

CUARTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Dª. Africa , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, con fecha 15 de abril de 2009 , en el procedimiento núm. 871/05, de que dimana este rollo, y en su lugar , estimando parcialmente la demanda formulada por Africa frente a Belinda y asimismo desestimando íntegramente la reconvención formulada por esta demandada frente a la demandante, debemos condenar y condenamos a Belinda a cerrar el albañal abierto en la pared que separa los patios de las fincas de ambas litigantes por el que se realiza desde la finca de esta demandada el desague de aguas pluviales a la finca de la demandante todo ello absolviendo a dicha demandada de los restantes pedimentos de condena esgrimidos frente a dicha demandada en la demanda y asimismo absolviendo a la demandante de las pretensiones esgrimidas frente a ella en la reconvención, imponiendo a la demandada las costas procesales de la primera instancia causadas por la reconvención y sin imponer a ninguna de las partes condena al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia por la demanda ni de las causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrado Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-