Sentencia Civil Nº 166/2010, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 102/2010 de 29 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 102/10

Nº Procd. Civil : 144/09

Procedencia : Primera Instancia de Toro

Tipo de asunto : Divorcio

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 166

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

D. ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO.

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En la ciudad de ZAMORA, a veintinueve de Septiembre de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000144 /2009, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TORO, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000102 /2010; seguidos entre partes, de una como apelante D. Plácido , representado por el/la Procurador/a D. LUIS ANGEL TURIÑO SANCHEZ, y dirigido por el Letrado D. JESUS FERNANDEZ BRAGADO., y de otra como apelado Dª. Erica , representada por el/la Procurador/a D/Dª M BELEN ALVAREZ ANTON y dirigida por el/la Letrado/a Dª PILAR POSADO CARRERA.

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D. ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TORO, se dictó sentencia de fecha 22 de julio de 2009 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: "Estimo la demanda presentada por la Procuradora Sra. Delgado Rodríguez, en nombre y representación de D. Plácido , contra Dª Erica y, declaro l disolución por divorcio del matrimonio contraído entre D. Plácido y Dª Erica en fecha 20 de diciembre de 1996, decretando asimismo como medidas inherentes a t al declaración la disolución del régimen económico matrimonial y la revocación de los consentimientos y poderes que por cualquiera de ellos se hubiera otorgado y en concreto los siguientes efectos y medidas definitivas en tanto en cuanto no se acredite una sustancial alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en esta resolución: 1.- Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores comunes: D. Victor Manuel y Ambrosio a la madre Dª Erica , si bien ambos progenitores tienen compartida la patria potestad, por lo que el padre ha de ser consultado para la toma de decisiones más transcendentales que afecten al menor. 2.- Régimen de visitas se rige por lo establecido en las medidas provisionales. 3.- En cuanto al uso del hogar familiar, de la CALLE000 nº NUM000 , así como el ajuar doméstico y mobiliario, se asignará a Dª Erica , siendo de su cargo el abono de los gastos ordinarios que genere, pudiendo D. Plácido retirar sus efectos personales, así mismo se hará cargo el actor de las mensualidades correspondientes a las hipotecas que existen sobre las viviendas hasta que se liquida la sociedad de gananciales. 4.- En concepto de alimentos a favor de los hijos, el esposo, abonará mensualmente OCHOCIENTOS (800 EUROS), que se harán efectivas por meses anticipados yy dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que la esposa designe actualizándose la cantidad anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E. y el organismo que lo sustituya. 5.- Se establece pensión compensatoria a favor de Dª Erica en la cantidad de 300 euros.- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas."

Esta sentencia fue aclarada por auto dictado en fecha 24 de septiembre de 2009 , que contiene la siguiente Parte Dispositiva: "Se aclara la Sentencia dictada en el presente procedimiento en fecha 22 de julio de 2009 , en cuanto al Fallo, en la forma establecida en el Fundamento SEgundo de la presente resolución." ".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública y habiéndose solicitado práctica de prueba, la cual no fue admitida como es de ver en auto de fecha 29 de abril de 2010, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 22 de junio de 2010.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Plácido se impugna los siguientes pronunciamientos: 1.- Régimen de visitas fijado a favor del padre. 2.- El quantum de la pensión de alimentos a favor de los hijos menores por importe de 400€/mes y no, los 800€ concedidos. 3.- El quantum de la pensión compensatoria, solicitando su exclusión o, en todo caso la cantidad de 150€ hasta febrero de 2010 y no los 300€ durante dos años. 4.- Error al establecer la obligación de pagar las hipotecas que existan sobre las viviendas y, subsidiarimante, que se haga constar que le serán computadas las cantidades abonadas en nombre de la esposa (el 50%) en el momento de liquidar la sociedad de gananciales.

SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar en el estudio del recurso, se impone exponer los siguientes antecedentes que resultan, fundamentalmente, de las pruebas documentales, a saber: A) Los litigantes Erica (n. 20/05/65) y Plácido (n. 21/12/63), contrajeron matrimonio el día 20/12/96, habiendo tenido 3 hijos Plácido (n. 7/12/81), mayor de edad e independiente, Victor Manuel (n. 19/06/95) y Ambrosio (n. 11/11/96). La demanda de divorcio se presentó el 26/02/09. B) Por Auto de 27/3/09 se aprobaron medidas provisionales. C) Con relación a la situación económica del demandante/apelante, destacar: 1.- Que al tiempo de la demanda, trabajaba como autónomo en el sector de la construcción metálica, manifestando obtener unos ingresos de unos 1.500€/mes, si bien en el IRPF/2007, hace constar un rendimiento neto reducido de 15.336€. en la del 2008 aparecen ingresos dinerarios por importe de 81.211€, rendimientos bancarios por importe de 382€ y en especie de 214€, cotizaciones por trabajadores de 2.931€, 2.- constan en la cuenta de Caja España, movimientos de amortización adelantada de préstamo por importe de 12.000€ el 12/11/08 y otra de 15.000€ el 23/02/09. 3.- Una facturación en 2008 de 96.294€ y total mensual de 8.024€. 4.- Una vez dictada Sentencia en la instancia y después de formalizar el recurso, presentó escrito manifestando estar en situación de desempleo, aportando demanda de empleo de fecha 10/12/09 , baja en el censo de empresarios y cese en todas las actividades de 30/11/09, Resolución del Mº de Trabajo, reconociendo la baja con fecha 30/11/09, así como Auto de 28/12/09 del Juzgado de Toro despachando ejecución en virtud de la sentencia de divorcio por el importe de 1.100€ de ppal. D) Con relación a la demandada, resulta acreditado, pues no impugna la sentencia: 1.- Que tiene una edad de 45 años, nunca ha trabajado, dedicándose al cuidado de los hijos, mantenía un alto status de vida. E) Constan diversos inmuebles, hasta 6 se declaran en el IRPF (vid f. 47)

TERCERO.- Respecto el derecho de visitas debe indicarse que, en cuanto derivado del derecho de relacionarse los padres con sus hijos (vid artículos 39-1 y 39-3 de la Constitución), dada la naturaleza de la materia, que las resoluciones sobre el ius visitandi no producen cosa juzgada, siendo clara su provisionalidad, el principio de buena fe debe presidir este derecho junto con la natural colaboración de ambos progenitores, correspondiendo al Juzgador, en defecto de acuerdo de los cónyuges, como ocurre en la presente litis, decidir sobre ello, atendiendo a la edad del menor, su salud, las razones de escolaridad y todos aquellos factores que se consideren beneficiosos para el mismo. En este sentido y a la vista del artículo 160 del Código Civil se viene considerando por la doctrina y jurisprudencia al derecho de visita, no como un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene sólo por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo equilibrado, y tanto el artículo 91 como el 94 del Código Civil , posibilitan la alteración de las medidas acordadas en torno al mismo, caso de así aconsejarlo las circunstancias e incidentes concurrentes en su desarrollo.

Por otro lado, a la vista de los principios y naturaleza que rige el derecho de visitas, en casos de dificultad, como se da en la presente litis, no impide que pueda establecerse un régimen de visitas gradual o progresivo con la finalidad de que el padre y el hijo mantengan una relación paterno filial normal, ya que el ejercicio de la patria potestad implica que los padres y los hijos se conozcan a fin de que éstos tengan un desarrollo adecuado de su personalidad. Una de las características de estos regímenes de visitas es el conocimiento gradual - de ahí su denominación - del progenitor no custodio con su hijo, lo cual presupone que se establezcan períodos de visitas, que se van incrementando, de menos a más, hasta que el contacto sea normal. Ahora bien, tal circunstancia implica obligaciones para ambos progenitores. Por un lado, el progenitor custodio debe velar porque se cumpla el régimen de visitas y no debe impedir su ejercicio o influir en el hijo (directa o indirectamente), mientras que el progenitor no custodio debe procurar ver al hijo, conocerlo y comunicarse con él de forma frecuente, especialmente durante los períodos del sistema de visitas. Del mismo modo sucede cuando se establece un régimen de visitas de carácter restrictivo, ya que, en todo caso, la extensión del derecho de visitas y sus limitaciones deben responder siempre al principio de salvaguardar el interés del menor, conforme el principio de favor filii, que reiteradamente ha recogido la jurisprudencia como principio rector de las medidas que se establezcan en relación a los menores en los casos de separación, nulidad matrimonial o divorcio.

En el caso enjuiciado, causa perplejidad, que habiendo presentado los documentos después de preparado el recurso, no haya alterado alguno de los motivos de impugnación de aquel, y dando por cierto la nueva situación de desempleo, carece de sentido la modificación que se pretende del régimen de visitas, pues ahora, sí que tendrá tiempo, más que suficiente para cumplir el señalado en la sentencia, pues mientras dure la situación de desempleo, no tendrá que trasladarse a otras localidades los fines de semana, por lo que el motivo, debe desestimarse al desaparecer, por el momento, la causa que generaba la dificultad de cumplirlo, sin perjuicio, claro está, de poder solicitar su modificación de alterarse las circunstancias laborales.

CUARTO.- Con relación a la obligación alimenticia a favor de los dos hijos menores, viene a impugnar el quantum de los mismos establecidos en la resolución de instancia en la cantidad de 800€ y sostiene que deben fijarse, como pidió en la demanda en la cantidad de 400€./mes, a razón de200€ para cada hijo.

Previo a la determinación de la cuantía de los alimentos, es necesario recordar que la pensión alimenticia, a favor de los hijos, tiene por finalidad cubrir las necesidades de los mismos y para su determinación es necesario tener en cuenta, no sólo los ingresos y caudal del que ha de prestarlos, sino también, las necesidades de los hijos, que vendrán determinadas, entre otros factores por su edad, sin olvidarse, que son ambos progenitores los que han de contribuir a satisfacer dichas necesidades, debiendo ser conscientes aquéllos, que la ruptura de la relación supondrá siempre unas pérdidas, que han de ser asumidas por ambos. La contribución de ambos progenitores debe ser en forma mancomunada y en cantidad proporcional a sus respectivos caudales, tal como reseñan las artículos 93 y 145 del Código Civil y no tiene por finalidad el mantenimiento de un nivel de vida análogo al que la familia tenía constante matrimonio, ni la de compensar situaciones de desequilibrio económico, sino la de dar fiel cumplimiento a las necesidades alimenticias de los hijos, en el sentido que determina el artículo 142 del Código Civil , es decir, lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, como los gastos derivados de la educación e instrucción.

Con carácter previo se impone resaltar que la profesión que hasta la fecha venía ejerciendo era la de autónomo en el sector de la construcción metálica, actividad que a la vista de lo declarado en el IRPF, préstamos solicitados, amortizaciones de los mismos, propiedad inmobiliaria y vehículos (un Saab), permitían a la familia llevar un nivel medio/alto de vida, superior a la que se corresponde con los ingresos declarados, como puso de manifiesto la sentencia de instancia, no puede olvidarse, además, que la edad actual de los hijos 15 y 14 años, y a medida que vayan creciendo las necesidades de alimentos, educación, vestido, incluso diversión irán aumentando, por lo que en principio la suma fijada se considera equilibrada a los ingresos del apelante, ahora bien, dada la novedosa situación de desempleo, ignorándose si continúa en la actualidad (ningún escrito se ha por sentado poniendo en conocimiento hechos relevantes al respecto), da lugar a que se lleve a cabo una rebaja, no en la cantidad solicitada en la demanda, sino fijándola en los 600€, a la vista del patrimonio que posee.

QUINTO.- Existen también discrepancias en torno a la cuantía y duración de la pensión compensatoria, pues mientras la sentencia la fijó en 300€ durante dos años, se insiste en que se declare ser improcedente su establecimiento y, subsidiariamente, se fije en 150€ hasta febrero de 2010, por entender que carece de necesidades y, en todo caso no se apuntó al paro, ni hace curso alguno y tiene los mismo bienes que el esposo.

Como venimos diciendo, entre otras, en sentencia de esta Audiencia de 02/03/04 (R 468/3 ) "la pensión compensatoria no presupone, como los alimentos entre cónyuges, una situación de necesidad en el acreedor, sino la constatación de un efectivo desequilibrio económico en perjuicio suyo, lleve o no aparejada aquella situación de necesidad. Pero, concurriendo el referido presupuesto legal, esto es, el desequilibrio económico consecuente con la separación o divorcio, la pensión compensatoria reclamada ha de ser judicialmente establecida, sean cuales fueran la edad y estado de salud de los esposos, su cualificación profesional, sus cargas familiares y la duración del matrimonio, que el Código Civil menciona en el artículo 97 , no como factores determinantes de su otorgamiento, sino como circunstancias a ponderar para la determinación de su cuantía.

Son, pues, presupuestos necesarios para que nazca el derecho a la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil : a) La existencia de un desequilibrio económico que compensar, entendiendo por tal el descenso que la separación o el divorcio ocasionan en el nivel de vida de me de los esposos en relación al que conserva el, otro, lo que impone comparar las necesidades de cada cónyuge separado y los recursos que posee para satisfacerlas, recursos que de modo orientativo vienen determinados en el referido precepto. b) Que tal desequilibrio implique un empeoramiento en la situación que se tenía en el matrimonio, empeoramiento que debe referirse al momento de la ruptura matrimonial y las circunstancias a valorarse según lo acreditado en autos, sin perjuicio de que, existiendo posteriormente una variación esencial de las mismas, pueda solicitarse su modificación (SSAP de Bilbao de 23 de octubre de 1986 y de Barcelona de 9 de diciembre de 1986 , entre otras)

Para fijar el quantum y su duración, debe tenerse en cuenta que la apelada tiene 45 años en la actualidad, y que si bien es cierto que contrajeron matrimonio en el año 96, sin embargo han estado juntos desde el nacimiento al menos del primer hijo en el año 81, es decir, casi 30 años, que fruto de esa convivencia nacieron tres hijos, que durante todo este tiempo ha cuidado de la familia, no constando cualificación profesional alguna y que el hecho de que los bienes inmuebles puedan ser gananciales, ello no impide que, efectivamente, el divorcio, produzca un desequilibrio económico, máxime el nivel de vida que llevaba el matrimonio, por lo tanto, en modo alguno puede pretenderse el no establecimiento de la compensatoria.

Con relación al importe, fijado en 300€, es lo cierto, que la situación del esposo ha variado, esperemos que momentáneamente, resultando de aplicación lo dicho para los alimentos, procede reducir el quantum a la suma de 200€, pero con el mismo plazo de duración, pues piensa el apelante, que dada la situación económica, si a ello puede resultar difícil reingresar en el mercado laboral, como mínimo a la apelada, máxime la falta de cualificación, experiencia y edad, por lo que procede estimar parcialmente el motivo.

Para finalizar, si bien es cierto que en la demanda de Medidas Previas solicitó la esposa 200€ como compensatoria, en modo alguno la petición es vinculante, por una parte, porque en dicho procedimiento no tiene por finalidad fijar compensatoria, sino contribución a las cargas familiares y, en segundo lugar, porque en la contestación a la demanda, lugar adecuado procesalmente, la petición es de 300€ y no 200.

SEXTO.- Con relación al último motivo consistente en que se establezca que la obligación de pago de las hipotecas sobre las viviendas, impuesta al apelante, se pague entre los dos y, subsidiariamente, que se haga constar que le serán computadas las cantidades abonadas en nombre de la esposa (el 50%) en el momento de liquidar la sociedad de gananciales, con relación al pago por mitad, ignoramos, toda vez que no está liquidada la sociedad y que por tanto la esposa carece de bienes u otros ingresos acreditados, como podría hacer frente al pago de los préstamos, por lo que el motivo no puede prosperar y con relación ala petición subsidiaria, carece de interés, toda vez que la propia sentencia establece el pago de préstamo hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, momento en que las cargas se situaran en el activo o pasivo conforme a lo que se pacte y, subsidiariamente a lo establecido en la normativa legal. Por otra parte, la petición resulta improcedente, al ser cuestión nueva no tratada ni en la demanda ni a lo largo del proceso.

SEPTIMO.- En cuanto a las costas, teniendo en cuenta la naturaleza de la acción ejercitada y estimándose parcialmente el recurso, no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales de aplicación y en atención a todo lo expuesto, y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuestos por las representaciones de Plácido , debemos revocar parcialmente la Sentencia de fecha 22 de julio de 2009 , aclarada por Auto de 24 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Toro en el Proceso de Divorcio 144/09 , en los siguientes extremos: 1.- Mantener el régimen de visitas establecido en la Sentencia de instancia, 2.- Fijar como pensión alimenticia a favor de los dos hijos menores la cantidad de 600€, actualizables en plazo y forma que establece la sentencia de instancia. 3.- Fijar como pensión compensatoria, a favor de Manuela y con cargo a Julián, la cantidad de 200€ al mes y por el plazo de 2 años.; todo ello sin hacer expresa condena en costas en esta alzada y confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia publica en el día de la fecha; de lo que doy fe.