Sentencia Civil Nº 166/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 105/2011 de 07 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 105 (79) 11

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 570/04

JUZGADO Instrucción num. 1 Denia

SENTENCIA Nº 166/11

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a siete de abril del año dos mil once

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad (dimanante de procedimiento Monitorio nº 621/03), seguido en instancia ante el Juzgado de Instrucción -antiguo mixto num. 2- número uno de Denia con el número 570/04 , y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, D. Segismundo , representado en este Tribunal por el Procurador Dª. María José Soto Soler y dirigido por el Letrado D. Javier Clemente González; y como parte apelada la mercantil demandante Volkswagen Finance S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D: Vicente Miralles Morera y dirigida por el Letrado D. Antonio Herrero Tomás, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Instrucción número uno de Denia, en los referidos autos tramitados con el núm. 570/04, se dictó sentencia con fecha 19 de octubre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando como estimo la demanda presentada por Volkswagen Finance S.A., representada por el Proc. Sr. Sempere contra Segismundo, representado por la Proc Sra. Marcilla, debo condenar y condeno al demandado a que abone a la actora la cantidad de 15.042 ,51 euros más el interés pactado desde la fecha de los vencimientos incorrientes hasta que se efectúe el pago, con expresa condena en costas a la parte demandada." .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentaron el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 28 de febrero de 2011 donde fue formado el Rollo número 105/79/11 , en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 7 de abril de 2011, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO. - Niega la Sentencia, tras considerar existente la deuda derivada del contrato de financiación y la relación de garantía solidaria que prestó en su momento el demandado, que los intereses pactados sean abusivos, estimando en consecuencia la demanda en los términos propuestos por la actora.

A tal conclusión hace oposición el demandado denunciando primero error en la valoración de la prueba en relación a la condena al pago de gastos por impago del deudor principal, al no haberse probado y, en segundo lugar, infracción del artículo 19 de la Ley 7/95 de Crédito al Consumo y concordantes de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y General para la defensa de los Consumidores en relación al interés moratorio fijado en el contrato de financiación.

SEGUNDO.- Respecto del primero de los motivos de apelación, no procede sino su desestimación.

En efecto, la exigencia de prueba sobre la obligación de pago de las comisiones se cumplió por el actor , con la aportación, junto a la demanda , del contrato de financiación porque el acuerdo y el alcance de la extinción de la obligación, deben determinarse de acuerdo con las estipulaciones del negocio jurídico del que constituye su objeto. En el caso examinado, la Sentencia recurrida atribuye una evidente eficacia al conjunto de pactos estipulados en el contrato de financiación del que trae causa la pretensión de la mercantil actora y en base a ellos, formula la declaración condenatoria correspondiente, sin disquisición en atención al hecho de que la parte demandada era la garantista, en el entendimiento de que la garantía prestada por el fiador constituía una aceptación del conjunto de estipulaciones.

Lo cierto es que el carácter accesorio connatural a la fianza deriva de que la obligación que une al fiador con el acreedor de la deuda que afianza es diferente de la deuda que une a acreedor y deudor principal, y tiene su reflejo en los arts. 1835, 1829 y 1852 Código Civil .

Esta característica no desaparece cuando la fianza tiene carácter solidario , aun cuando entonces la obligación se rija por las preceptos relativos a las obligaciones de esta naturaleza (art. 1822 II CC ), pero implica que el avalista solidario se compromete a cumplir con la obligación en los términos que se suscribe y en el caso, por tanto, abonando los gastos correspondientes conforme se preestablecen en la póliza correspondiente.

TERCERO.- Descendiendo por tanto al segundo de los motivos de apelación, que se sustenta genéricamente bajo la rúbrica de error en la valoración de la prueba, cabe señalar, en primer lugar, que la cláusula que fija el interés de demora en el 24% anual constituye en efecto una cláusula o condición general , pero en ningún caso infringe de forma directa lo dispuesto en el artículo 19-4 de la Ley de Crédito al Consumo, pues tal precepto no establece un límite genérico al interés por demora en este tipo de préstamos , sino solo en relación a los créditos en cuenta corriente y respecto de los descubiertos que en la misma pudieran producirse.

En consecuencia, y al margen de que pudiera ser criterio sustitutivo del interés de demora, caso de considerarse abusivo, no procede estimar la infracción denunciada en relación a dicha cláusula.

No cabe por tanto, fundamentar la excepción de pluspetición en dicho precepto sino solo, en su caso , en base a la abusividad de la cláusula y su consiguiente nulidad y sustitución por mejor criterio que restableciera el equilibrio contractual, al amparo de lo dispuesto en el artículo 10 bis de la Ley 26/1984, general para la defensa de consumidores y usuarios aplicable ratione tempore, conforme al cual -reproducido hoy en el art 83 RDL 1/2007 - serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los Derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato lo que, rectamente interpretado, autorizaría a este Tribunal a moderar la cláusula en cuestión caso de considerarla abusiva.

Pues bien , ante todo debe tenerse en consideración que no cabe calificar la cláusula en cuestión de abusiva por razón del importe del tipo sancionatorio por razón de mora que se fija en atención o en consideración a ser usuraria ya que no puede ser considerada usuraria conforme se auspicia por el recurrente conforme a la Ley de 23 de julio de 1908, de represión de la usura, dado que, como ya ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 2 octubre 2001 ... los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero , ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908, de modo tal que , como recuerda la ST.S. de 14 de julio de 2009 , la fijación en un contrato de unos determinados intereses de demora tiene naturaleza de cláusula penal y no puede determinar su calificación como usurario.

CUARTO.- Ahora bien , el que la cláusula sexta del contrato no infrinja el artículo 19-4 de la Ley de Crédito al consumo ni sea usuraria, no excluye la abusividad general.

En efecto, es preciso para hacer esa última exclusión, analizar si el tipo de interés por demora en el 24%, puede ser considerado como abusivo desde la perspectiva general del concepto de abusividad contenido en el artículo 10 bis de la Ley 26/1984 porque pugna con el carácter sancionatorio y, por tanto, con la base en el incumplimiento del deudor , la calificación de abusividad tanto más cuando no consta en absoluto que se trate de un interés de demora común en el mercado de los préstamos de consumo

Lo cierto es que si se analiza el mercado de los intereses de demora establecidos para el año 2001, observaremos que por ejemplo, el fijado en el contrato que nos ocupa triplica el interés legal de demora establecido para el año 2001 a efectos de lo previsto para ese año en la Ley 13/2000, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del estado, que lo fijaba en un 6,50% ,

En concreto, señalaba la Ley 13/2000 de 28 de Diciembre, de presupuesto Generales para el año 2001 en su disposición adicional sexta, que " Uno. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 24/1984 , de 29 de junio, sobre modificación del tipo de interés legal del dinero, éste queda establecido en el 5,50 % hasta el 31 de diciembre del año 2001. Dos. Durante el mismo período , el interés de demora a que se refiere el artículo 58.2 de la Ley 230/1963 de 28 de diciembre, General Tributaria, será del 6,50 %. "

Es por ello que sí cabe aquí analizar la proyección del artículo 19-4 LCC al caso que nos ocupa pues lo cierto es que el apartado V ,29 de la disposición adicional 1ª de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios -hoy art. 89-7 RDL 1/2007-, atribuye expresamente el carácter de cláusula abusiva a " la imposición de condiciones de crédito que para descubiertos en cuenta corriente y moliente superen los topes recogidos al artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo ".

Esta limitación prevista específicamente por los descubiertos en cuenta corriente da cuando menos una pauta de comportamiento en el mercado de los préstamos de consumo y puede entenderse como aplicable , a falta de norma específica pero bajo el amparo de la normativa de protección al consumidor, también a los intereses moratorios de las pólizas de crédito atendida a la analogía del préstamo por tratarse, tal y como establece el artículo primero de la mencionada Ley, de medios equivalentes de financiación para satisfacer necesidades personales del consumidor, criterio además acogido en numerosas resoluciones de Audiencias Provinciales.

Sirvan de ejemplos jurisprudenciales la SAP de León (Sección 1ª), de 11 de mayo de 2009 , que ha considerado muy elevado el 28% en que se fijaba de interés moratorio, reduciéndolo al 18%; la SAP de Barcelona (sección 19ª) , de 17 de diciembre de 2008 en relación a un caso de interés también del 29%, reduciéndolo al fijado en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, es decir en un 20%; la SAP Asturias (Sección 5ª ), de 17 de septiembre de 2008 en relación a intereses pactados del 25%,, que consideraba abusivos y reduce a 2,5 veces el legal.

En definitiva , entendemos, siguiendo el criterio que ya hemos establecido en nuestra reciente Sentencia de 10 de marzo de 2011 -en relación a un interés del 29%-, que el interés de demora fijado en el contrato de préstamo de consumo a un tipo del 24% en un momento en el que el interés del dinero estaba fijado en el 5,50% y los de demora en el ámbito tributario, tres veces por debajo de aquella cifra, lo procedente es dejar sin efecto dicha cláusula por abusiva, siendo en consecuencia nula de pleno Derecho, debiendo sustituirse por un interés equivalente al 2 ,5 veces el interés legal a la fecha del contrato, debiendo en consecuencia, fijarse la cuantía adeudada conforme a dicho criterio aritmético, en ejecución de Sentencia

QUINTO.- Habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ-.

SEXTO.- Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, no ha lugar a imponer expresamente las costas de esta alzada a la parte apelante -art 398 y 394 L.E.C. -, siendo procedente modificar el criterio de la instancia en el sentido de que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad , conforme a lo previsto en el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dado que la estimación del recurso ha presupuesto la estimación parcial de la demanda.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación entablado por la parte demandada, D. Iván, representado en este Tribunal por el procurador Dª: Carmen Lozano Pastor, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Instrucción número tres de los de Elda de fecha 19 de octubre de 2010, debemos revocar y revocamos dicha Resolución y en su virtud, debemos condenar y condenamos al demandado a abonar a la entidad crediticia actora la cantidad que resulte en ejecución de Sentencia por capital, intereses remuneratorios e intereses de demora a calcular en un tipo equivalente al 2,5 veces el interés legal a la fecha del contrato, debiendo cada parte abonar las costas causadas en la instancia y las comunes por mitad; y sin expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y , consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación , recursos que deberán prepararse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo "Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un "Recurso", advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe , hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-

.