Sentencia Civil Nº 166/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 222/2010 de 10 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00166/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7003623 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 222 /2010

Proc. Origen: JUICIO CAMBIARIO 247 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 52 de MADRID

De: CONSTERNA, S.L._

Procurador: GERARDO TEJEDOR VILAR

Contra: HERMANOS CULIAÑEZ, S.A. (HERCUSA, S.A.)_

Procurador: JOSE MARIA MARTIN RODRIGUEZ

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a diez de marzo de dos mil once.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Cambiario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 52 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado HERMANOS CULIAÑEZ S.A. (HERCUSA), representado por el Procurador D. José Mª Martín Rodríguez y asistido del Letrado D. Vicente J. Martínez García, y de otra, como demandado-apelante CONSTERNA S.L., representado por el Procurador D. Gerardo Tejedor Vilar y asistido del Letrado D. Francisco Ena Ubiña.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Cincuenta y Dos de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio cambiario 247/08, se dictó, con fecha 20 de octubre de 2009, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

"Que estimando parcialmente la oposición formulada en el presente juicio cambiario por la demandada Consterna S.L. representada por el procurador de los tribunales D. José Tejedor Moyano debo mandar y mando seguir adelante la ejecución por la cantidad de 13.189,76 euros.

"Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandada cambiaria y demandante de oposición, Cosnterna S.L. La demandante cambiaria, Hermanos Culiañez S.A. impugnó la sentencia en lo desfavorable (sosteniendo esta parte que debió mandarse seguir la ejecución por 21.017,97 euros, correspondientes al quinto pago del contrato de la promoción Marquesado, no por 13.189,76 euros, que corresponde al quinto pago del contrato de la promoción Sión). Las actuaciones ingresaron en esta Audiencia Provincial el 6 de abril de 2010 .

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 2 de febrero de este año.

Hallándose la apelante falta de representación procesal, al haber cesado en el ejercicio de la profesión su procurador, señor Tejedor Moyano, por providencia de dicho día 2 de febrero se dispuso suspender el señalamiento hecho para ese mismo día y requerir a Consterna S.L. para que designase nuevo procurador en el término de tres días, bajo apercibimiento de tenerla por renunciante al recurso.

Designado por Consterna como nuevo procurador a don Gerardo Tejedor Villar, representación acreditada con el correspondiente poder notarial al efecto y solicitando el nuevo procurador se entendiesen con él, en representación de su mandante, las sucesivas diligencias, se señaló de nuevo la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO para el 9 de marzo siguiente. Y dicho día el recurso fue decidido por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal rechaza los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO. Hermanos Culiañez S.A. (en lo sucesivo Hercusa) formuló demanda de juicio cambiario contra Consterna S.L. fundada en un pagaré por importe de 34.207,73 euros, vencimiento el 4 de diciembre de 2007, firmante Consterna S.L. y a favor de Hercusa.

La demandada cambiaria formuló demanda de oposición invocando, al amparo del artículo 824, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 67, párrafo primero, de la Ley Cambiaria y del Cheque, de 1985 , en relación con el artículo 69 de la misma disposición general, falta de provisión de fondos en razón de incumplimiento previo, esencial y patente de las obligaciones asumidas por la ejecutante Hercusa en contratos subyacentes celebrados con la ejecutada, firmante de los pagarés.

Así -y en esto hay conformidad de ambas partes- el importe del pagaré se corresponde con dos pagos anticipados de compraventa de viviendas, precedentes a la escrituración y entrega de los inmuebles, por Consterna S.L. (compradora) a Hercusa (vendedora) el 29 de diciembre de 2006 en la Residencial Marquesado, en Callosa de Segura (con entrega de viviendas prevista en marzo de 2008; quinto pago anticipado pagadero el 4 de diciembre de 2007 de 21.017,97 euros) y en el Edificio Sión, en Jacarilla (con entrega de viviendas prevista en julio de 2008; quinto pago anticipado pagadero el 4 de diciembre de 2007 de 13.189,76 euros).

En la vista la demandante cambiaria, Hercusa, se allanó a la oposición en cuanto a lo correspondiente al pago de viviendas en el Edificio Sión, al hallarse las obras paradas y sin voluntad ni proyecto de proseguirlas.

La sentencia de la primera instancia estimó que existía incumplimiento total de la vendedora y demandante cambiaria en lo que se refiere a la venta de viviendas en Residencial Marquesado (y no en el caso del Edificio Sión) y, como hemos visto, mandó seguir adelante la ejecución por la cantidad de 13.189,76 euros.

Recurre la anterior sentencia en apelación la demandante de oposición, Consterna S.L., por las razones siguientes:

-La sentencia del Juzgado incurre en error al entender que Consterna S.L. desistió de su demanda de oposición por la cuantía del pago aplazado correspondiente a las viviendas de Residencial Marquesado.

-La excepción de incumplimiento siempre se invocó respecto de las dos promociones de viviendas.

-Fue la ejecutante demandada de oposición, Hercusa, quien solicitó se le tuviese por desistida respecto de la ejecución de la parte del pagaré correspondiente al edificio Sión (13.189,76 euros).

-Ni las obras de Residencial Marquesado (que debían haberse finalizado y entregado en marzo de 2008) ni las del edificio Sion (que debían haberse concluido en julio del mismo año) estaban terminadas al tiempo de la vista (informe de detective privado adjuntos a la demanda de oposición como documentos 26, 27 y 28) y los contratos fueron resueltos por la compradora por incumplimiento de la vendedora por comunicación de 8 de octubre de 2008 (documento 24 de los de la demanda de oposición).

Hercusa impugnó la sentencia en lo desfavorable aduciendo que dicha parte renunció o desistió de la reclamación de la cantidad correspondiente a la compra de viviendas en el Edificio Sión, por importe de 13.189,76 euros, pero que mantuvo la reclamación por el importe de 21.017,97 euros, más los gastos de devolución, intereses y costas correspondientes a la promoción Marquesado; luego -se dice en la impugnación- la ejecución debe mandarse seguir por la cantidad de 21.017,97 euros, y no por 13.189,76 euros.

TERCERO. [-Uno.-] Es manifiesto que la demandante cambiaria, en la vista, desistió de la pretensión referida a 13.187,76 euros, como quinto pago (incluyendo el inicial), correspondiente a la compra de cinco viviendas del edificio Sión, en Jacarilla (documento 14 de los de la demanda de oposición), y no a 21.017,97 euros, como quinto pago (incluyendo el inicial), correspondiente a la compra de cuatro viviendas de la Residencial Marquesado, en Callosa de Segura (documento 13 de los de la demanda de oposición).

[-Dos.-] Si la desestimación de la pretensión referida al pago correspondiente al edificio Sión tiene necesariamente que pronunciarse por desistimiento de la demandante cambiaria (o allanamiento parcial de la misma parte a la demanda de oposición), la reclamación de 21.017,97 euros atinente al pago correspondiente a la Residencial Marquesado debe también rechazarse por seguirse el proceso cambiario entre las partes del negocio subyacente y haber hecho valer con éxito la ejecutada la excepción de contrato no cumplido, de modo que la promesa de pago del título ha quedado, frente a Hercusa, desprovista de causa.

[-Tres.-] Como ha dicho este Tribunal, en sentencia de 20 de diciembre de 2005 (rollo 149/05 , ponente señor De Bustos, criterio seguido por la de 19 de enero de 2011, rollo 806/09 , ponente señor González Olleros):

"Existe diversidad de criterios en las Audiencias Provinciales en torno a la inclusión dentro de esta excepción [la de falta de provisión de fondos] de los casos de cumplimiento parcial o defectuoso del contrato, sustancialmente por considerar que si se admitiese tal excepción existiría el riesgo de que quedase desnaturalizada la acción base del proceso sumario iniciado en consideración al carácter formal del título y desbordado el cauce procesal de cognición limitada. Con independencia de que serán las circunstancias concurrentes en cada caso las que determinarán la necesidad de adoptar una postura excluyente o permisiva de su oposición, en consideración, sustancialmente, a la entidad o naturaleza de los defectos, irregularidades y parte de la obligación incumplida en relación con la totalidad del contrato o negocio jurídico y el importe nominal de los títulos impagados, es lo cierto que la nueva naturaleza que la LEC atribuye al juicio cambiario, la eficacia de cosa juzgada atribuida en el artículo 827.3 a la sentencia firme que le pone fin, respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas y discutidas, y todas las que se refieren al negocio causal, sin excepción, lo pueden ser entre los iniciales intervinientes en dicho negocio y creadores del título, quedando limitado el juicio declarativo correspondiente a las restantes, la amplitud de la oposición en el juicio contradictorio subsiguiente y el acceso al recurso de casación de la sentencia dictada por el cauce del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC - Autos del TS de 28-10 y 30-12-03 , 15-6 , 20 y 27-7-04 entre otros muchos-, permiten sostener, en principio, la admisión de la excepción de falta de provisión por incumplimiento parcial o irregular del contrato causal subyacente; ya que, en definitiva, tal circunstancia hace que el pagaré, como instrumento o medio de pago, pierda su finalidad solutoria por inexistencia de cobertura causal, total o parcial, que legitime a su tenedor para exigir su efectividad, sin que se pueda distinguir si ello se debe al incumplimiento del contrato en cuya consideración se libró como contraprestación a la prestación realizada por la otra parte contratante, por cumplimiento defectuoso o parcial de modo que el valor de lo mal hecho o dejado de hacer exceda del nominal o importe del título o, en fin, por haber percibido su tenedor a resultas de cualquier relación negocial con el deudor una cantidad de dinero superior a aquel sin que se acredite la existencia de otra causa específica y distinta que impida su imputación a la extinción del crédito incorporado a dicho título" .

[-Cuatro.-] Así las cosas, se aprecia, en cuanto al pago prometido en el título por Consterna S.L. de 21.017,97 euros (referido a la compraventa de viviendas en la promoción Marquesado) una extinción de la obligación por incumplimiento relevante de la vendedora, demandante cambiaria, por falta de entrega de las viviendas compradas en el tiempo pactado (marzo de 2008), cuando las mismas no se hallaban en condiciones de entregarse en diciembre de 2008, que es cuando el Ayuntamiento de Callosa de Segura accedió a la ejecución de los avales prestados por la constructora para la ejecución de obras de las que Hercusa no podía hacerse cargo y eran necesarias para otorgar las licencias de primera ocupación (documento presentado en la vista).

[-Cinco.-] Debe estimarse el recurso y rechazarse la impugnación de la sentencia en lo desfavorable.

[-Seis.-] Las costas de la primera instancia se impondrán a la demandante cambiaria, Hercusa, en aplicación del principio del vencimiento.

CUARTO. No se hará pronunciamiento sobre las costas del recurso y las costas de la impugnación se impondrán a Hercusa (artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Consterna S.L. contra la sentencia de 20 de octubre de 2009 del Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y Dos de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, así como DESESTIMAMOS la impugnación de la misma sentencia en lo desfavorable formulada por Hermanos Culiañez S.A.

REVOCAMOS dicha resolución y, por la presente, ESTIMAMOS íntegramente la oposición formulada por Consterna S.L. y ABSOLVEMOS a esta entidad de los pedimentos contra la misma deducidos en este proceso cambiario. Con CONDENA a Hermanos Culiañez S.L. al pago de las costas de la primera instancia.

Con alzamiento de los embargos que se hubiesen trabado y devolución del depósito constituido.

No hacemos pronunciamiento sobre las costas del recurso de apelación y CONDENAMOS a Hermanos Culiañez S.L. al pago de las costas de su impugnación.

Al notificar esta resolución, instrúyase a las partes sobre los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248, apartado cuatro, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 222/10, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico