Sentencia Civil Nº 166/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 28/2010 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 166/2011

Ilmo. Sr. Presidente

D. JUAN JOSE GARCIA PEREZ

Ilmos. Sres. Magistrados

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona, a 30 de junio de 2011 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 28/2010 , derivado de los autos de Juicio Ordinario nº 4/2009 del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona; siendo parte apelante , la demandante CONSTRUCCIONES SAN MARTÍN, S.A., representado por el Procurador D. Santos Julio Laspiur García y asistido por el Letrado D. Alberto Belzunegui Apezteguía; parte apelada, COOPERATIVA DE VIVIENDAS SAGASTIMARREA, representada por el Procurador D. Rafael Ortega Yagüe y asistida por el Letrado D. José Mª. Percaz Arrayago.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 6 de noviembre de 2009, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona dictó Sentencia en los autos de Juicio Ordinario nº 4/2009, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que desestimando, como desestimo, íntegramente, la demanda formulada por D. Santos Julio Laspiur Garcia, Procurador de los Tribunales, y de CONSTRUCCIONES SAN MARTIN S.A., contra COOPERATIVA DE VIVIENDAS SAGASTAMARREA, representada en autos por el Procurador D. Rafael Ortega Yagüe, debo absolver y absuelvo a dicha demandada de cuantos pedimentos se contienen contra ella en el escrito de la parte actora, y que estimando, como estimo, íntegramente, la pretensión reconvencional que, con carácter principal, se ha formulado por la citada COOPERATIVA DE VIVIENDAS SAGASTIMARREA, contra CONSTRUCCIONES SAN MARTIN S.A., debo declarar y declaro la resolución del contrato de ejecución de obra otorgado por las partes con fecha 20 de mayo de 2.004, con aplicación de la penalización convenida en la cláusula decimoquinta del referido contrato, es decir, con pérdida para la actora de las retenciones en garantía por importe de 226.450,42 euros y la deducción de 15% de la obra ejecutada hasta el momento de la resolución contractual, por importe de 884.998,92 euros, compensando la suma de las cantidades indicadas con la cantidad de 617.287,83 euros no abonada a la actora, por lo que, en consecuencia, procede condenar a la actora reconvenida a abonar a la demandada reconviniente la cantidad de 454.161 (CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y UNO) Euros, y todo ello con expresa condena en todas las costas procesales a la actora reconvenida.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación, el cual se preparará ante este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación, y no se admitirá a trámite si no se constituye en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado el depósito legalmente establecido por importe de 50 euros, el cual deberá acreditarse.

Líbrese y únase testimonio y llévese el original al Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo".

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de CONSTRUCCIONES SAN MARTIN SA .

CUARTO.- La parte apelada, COOPERATIVA DE VIVIENDAS SAGASTIMARREA , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referido, habiéndose realizado el señalamiento correspondiente para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO:a) La presente apelación trae causa de la promoción de 30 viviendas, locales, trasteros y garajes en la UR-5 de Leitza (Navarra), llevada a cabo por la Cooperativa de Viviendas Sagastimarrea.

A tal fin comenzó contratando a los arquitectos Srs. Epifanio y Guillermo , así como al aparejador Sr. Lázaro .

Redactado el proyecto, el día 20 de mayo de 2004 encargó la ejecución material de la obra a la entidad mercantil Construcciones San Martín (documento núm. 1 demanda).

La cláusula 1ª establecía que el objeto del contrato era la ejecución de " las obras de construcción de 30 viviendas, locales, garajes y trasteros en Leitza (parcela UR-5)" , obligándose la constructora " a llevar a cabo la totalidad de las obras con estricta sujeción al Proyecto " y por el concepto económico " llave en mano " para "la entrega de las mismas completamente acabadas y correctamente ejecutadas".

En la cláusula 2ª, "Plazo de Ejecución ", la constructora se obligó " a realizar la totalidad de las obras referidas en la cláusula precedente en el plazo máximo de 19 meses a contar desde la fecha del levantamiento del acta de replanteo e inicio de obra, salvo causas de fuerza mayor ", desglosándose ese " plazo global " en " un plazo orientativo de 2,5 meses para la realización de la cimentación hasta arranque de los pilares y del muro perimetral y un plazo fijo, cerrado, de 16,5 meses para finalizar totalmente el resto de las obras ".

Para que " las causas de fuerza mayor " pudieran ser admitidas como motivo de retraso era " preceptivo " que la constructora presentara a la Cooperativa el " correspondiente certificado con el visto bueno del Sr. Arquitecto, en el plazo de ocho días, a contar de la fecha de haberse producido, indicando el motivo de las mismas y el tiempo de retraso que ello " suponía para las obras, sin que aquélla admitiera " ninguna otra forma de justificación ", quedando a "criterio justificado" de la dirección facultativa la "consideración de si la climatología adversa", la " que impida la ejecución técnica de los trabajos ", era " causa de demora no imputable " a la constructora.

La cláusula 4ª, " pago del precio ", preveía que "terminada la ejecución de la obra y simultáneamente a la recepción de la misma", se procedería a la " liquidación final de su importe ...".

Y la cláusula 5ª que " la recepción final " tendría lugar previo informe favorable suscrito por la dirección facultativa en el que hubiera analizado las reclamaciones planteadas por la Cooperativa.

Por su parte la cláusula 6ª disponía que si las " obras no estuvieran entregadas y recibidas" en el plazo establecido por la cláusula 2ª, la constructora debía pagar a la Cooperativa, " en concepto de multa, la cantidad de trescientos euros por cada día natural de retraso en la obra ".

La cláusula 11ª facultaba a la Cooperativa para resolver el contrato, " previo asesoramiento " de la dirección facultativa, cuando los " defectos" fueran de " gran importancia ".

También establecía que la constructora sería la "responsable inmediata de la ejecución de las obras", como de " las faltas o defectos " que en éstas pudieran existir " por su mala ejecución o por la deficiente calidad de los materiales empleados o aparatos colocados ", sin que fuera " eximente " o " le" otorgara " derecho alguno " la circunstancia de que la dirección facultativa hubiera "examinado o reconocido las partes o unidades de obra, así como los materiales empleados", siendo de cuenta de la constructora "cuantas reformas y reparaciones" fueran "necesarias a juicio de la dirección facultativa" para la "correcta ejecución" de las "obras realizadas defectuosamente".

Y la cláusula 15ª señalaba como causas de resolución del contrato, entre otras, el "incumplimiento notorio del plazo de ejecución", la "insubordinación o falta de acatamiento de las instrucciones de la Dirección Facultativa" y el "incumplimiento de cualquiera de las cláusulas del contrato".

En estos supuestos de resolución por "causas imputables" a la constructora, se deduciría del " importe de las obras realizadas hasta ese momento " el " 15% de las mismas en concepto de indemnización de daños y perjuicios" , llevando aparejada además " la pérdida de la retención como fondo de garantía".

b) En la página núm. 18 del primer tomo del Libro de Órdenes, visita realizada el 17 de diciembre de 2004, la dirección facultativa hizo constar " que con fecha 15 de diciembre se da por finalizada la 17 cimentación y comienza el plazo de 16,5 meses establecido en el contrato para la finalización de las obras".

En su página 20, visita efectuada en el mes de enero de 2005, que " desde el mediodía del 24 hasta al día 28 inclusive se paralizaron los trabajos por causa de nieve".

En su página 22, visita de 18 de febrero de 2005, que " a causa de la nieve y bajas temperaturas, durante los días 15 y 16 la obra ha estado parada y los días 14, 17 y 18 se está trabajando con un rendimiento del 20% de lo normal" y en visita de 8 de marzo de 2005, que " se autoriza su hormigonado siempre que la climatología lo permita".

En la página 1 del segundo tomo del Libro de Ordenes, la dirección facultativa hizo constar que " por causa de nieve/hielo, la obra ha permanecido parada los días 21, 22, 23" (documentos núm. 1 a 3 del escrito de contestación a la demanda reconvencional).

c) El certificado Final de Obra fue emitido por la dirección facultativa el día 22 de noviembre de 2006 (documento núm. 14 demanda).

El día 26 de enero de 2007, la dirección facultativa redactó un informe.

Tras señalar en el mismo que la impermeabilización no era " aceptable", al tratarse de "una obra claramente defectuosa" y en la que existían "fundadas razones para presumir" que las deficiencias alcanzaban a "la totalidad de la obra", consideraba que la constructora debía "proceder a la renovación total de la impermeabilización realizada", advirtiendo la necesidad de llevarlo a cabo " en breve plazo ", dado el " importante retraso " que se había producido en la entrega de las viviendas "respecto al plazo contractualmente previsto" (documento núm. 7 escrito de contestación-reconvención).

El día 19 de febrero la dirección facultativa emitió un certificado en el que señalaba, respecto a las viviendas y locales, que quedaban pendientes de realizar " algunos trabajos de terminación de la Obra ", cuales eran la "limpieza hormigones y su reparación", la "limpieza de las terrazas", la "ejecución de pequeños remates en el granito", así como la "terminación de las reparaciones solicitadas por los propietarios de las viviendas", a través de las "hojas de incidencias" que la constructora les había entregado para que consignaran los repasos o remates detectados (documento núm. 17 demanda), estimando un plazo de 15 días para su ejecución.

Y, respecto a la Urbanización y sótano, que faltaba por "completar la reparación de las impermeabilizaciónes y acabados interiores" afectados por las "humedades producidas ", quedando el plazo de finalización "condicionado a la solución de las humedades existentes" (documento núm. 6 escrito de contestación-reconvención).

Por escrito de 20 marzo la constructora solicitó la recepción provisional de las obras (documento núm. 10 demanda).

En su carta de 29 de marzo la Cooperativa contestó que no tendría inconveniente en recepcionar aquella parte de la obra que estuviera correctamente ejecutada (documento núm. 11 demanda).

El día 4 de abril la Cooperativa solicitó la entrega de las llaves de las viviendas para que sus propietarios pudieran meter los muebles.

El acta de Recepción Parcial de las obras, relativa a las viviendas y locales, condicionada a la reparación en el plazo de treinta días de las deficiencias incluidas en el " Anexo", se redactó el día 21 de mayo (documento núm. 14 demanda), siendo firmada por la Cooperativa el día 6 de junio.

El día 10 de junio la constructora remitió un correo electrónico al aparejador de la obra (Don. Lázaro ) comunicando que los defectos referidos en el acta de Recepción Provisional se habían resuelto (documento núm. 19 demanda).

El día 11 de julio la Cooperativa mandó un correo electrónico a la constructora señalando que faltaba por rematar el " tema de la madera " y el sótano, aportando un listado de defectos (documento núm. 20 demanda).

El día 26 de julio la constructora remitió un correo electrónico a la Cooperativa comunicando que el día 10 de julio había enviado el " estado de repasos en obra" correspondientes al acta de Recepción Provisional, sin que hasta la fecha se hubiera informado de alguna " incidencia", por lo que sólo quedaban pendientes los " trabajos de remate de tarima en las viviendas " (documento núm. 21 demanda).

El día 30 de agosto Don. Lázaro envió un correo electrónico a la constructora adjuntando un listado de deficiencias existentes (documento núm. 23 demanda).

El día 19 de septiembre la Cooperativa remitió a la constructora una carta comunicando que las viviendas adolecían de una serie de defectos y no habían sido resueltos los "problemas de impermeabilización surgidos en la cubierta del sótano" (documento núm. 29 demanda).

El día 24 de septiembre la constructora respondió que ejecutaría todos los trabajos que fueran necesarios para dejar en perfecto uso los sótanos y que a tal efecto solicitaría de la dirección facultativa detalle del modo de reparar los defectos, añadiendo que había requerido los servicios de un Perito Arquitecto Superior para que emitiera informe sobre las patologías y defectos que se observaran en la zona afectada, al entender que no era la responsable de los daños que se reclamaban (documento núm. 30 demanda).

El día 28 de septiembre la compañía Zurich, aseguradora de la empresa subcontratista que había ejecutado la partida de impermeabilización del sótano, la entidad mercantil Acelama Rivera, S.A., emitió un informe sobre los daños por filtraciones en sótanos, considerando como causa de éstas la defectuosa solución técnica del proyecto (documento núm. 26 demanda).

El día 15 de octubre la Cooperativa dio por resuelto el contrato (documento núm. 12 escrito de contestación-reconvención).

Fundamentaba la resolución en el " incumplimiento notorio del plazo de ejecución de la obra " y en " la existencia de graves deficiencias constructivas " en la obra ejecutada, cuya subsanación no se había llevado a cabo " a pesar de las reiteradas promesas efectuadas en tal sentido ", así como en la "falta de acatamiento" por la constructora de "las instrucciones de la Dirección Facultativa respecto de las actuaciones a llevar a cabo para su subsanación".

El día 30 de diciembre la dirección facultativa emitió un informe, con fundamento en visita girada el 26 de octubre, concluyendo que "continuaban existiendo importantes deficiencias pendientes de ejecutar al haber ignorado la constructora las órdenes recibidas" y "respecto de la impermeabilización" que " no se había realizado actuación alguna en el interior del sótano, pues no se habían eliminado las vías de entrada de agua desde el exterior " (documento núm. 14 escrito de contestación-reconvención).

d) La constructora contrató a la entidad mercantil Promociones y Urbanismo Gea, S.L. para reparar las deficiencias que afectaban al sótano, poniéndolo en conocimiento de la Cooperativa y la dirección facultativa (documentos núm. 47 y s. demanda).

La Cooperativa nombró al Sr. Aureliano para que siguiera el desarrollo de las obras de reparación (documentos núm. 52 y s. demanda).

Además, presentó demanda contra la dirección facultativa, juicio Ordinario 905/2008 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pamplona, solicitando prueba pericial anticipada para dejar constancia de las causas de las deficiencias e imputación de responsabilidades.

El día 30 de diciembre de 2008 presentó demanda contra la Cooperativa solicitando su condena a pagar la cantidad de 834.460,81 euros, correspondiente a las certificaciones de obra núm. 30 (203.384,36 euros) y 31 y/o final (150.541,45 euros), retención del 5% del importe de la totalidad de las certificaciones emitidas (226.450,42 euros) y certificaciones núm. 12 (34.910,78 euros) y 13 (192.660,09 euros) correspondientes a precios contradictorios, más la retención del 5% (26.513,61 euros).

e) La Cooperativa demandada en su escrito de contestación reconoció que restaba por abonar la cantidad de 617.287,83 euros, en base a la propuesta de liquidación final de obra que la dirección facultativa había elaborado el día 27 de Marzo de 2007 (documento núm. 6 demanda), al reducir el importe total de los precios contradictorios a la cantidad de 327.307,20 euros, más Iva.

Pero negó que debiera cantidad alguna, motivo por el que presentó demanda reconvencional en la que solicitaba, con carácter principal, se declarara resuelto el contrato de ejecución de obra por "haber incurrido la actora-reconvenida en un retraso notorio en la terminación y entrega de la obra, adolecer la misma de graves defectos constructivos ", cuya reparación no había sido ejecutada por aquélla "conforme a las instrucciones recibidas de la Dirección Facultativa", siendo aplicable una penalización de 884.998,92 euros, de conformidad con la cláusula decimoquinta, por lo que debía ser condenada la actora-reconvenida a pagar la cantidad de 454.161 euros.

Con carácter subsidiario solicitaba, por un lado, se declarara que la actora-reconvenida había incurrido en un retraso de 991 días, correspondiente al período comprendido entre el día 1 de mayo de 2006 -fecha en la que debió estar finalizada la obra- y el día 19 de enero de 2009- fecha de admisión a trámite de la demanda, siendo aplicable la penalización de 300 euros diarios prevista en la cláusula 6ª del contrato, por lo que el importe total de la pena ascendía a 297.300 euros, por otro, se condenara a la actora-reconvenida a indemnizar los "daños y perjuicios, cuyo importe resulte acreditado, en concepto de obras de reparación ejecutadas por la Cooperativa, obras pendientes de ejecutar, lucro cesante y gastos financieros", deduciéndose la " suma resultante de los conceptos anteriormente reclamados " de la cantidad solicitada en demanda, y, " en su caso, se le condene al pago del exceso que pudiera resultar de la compensación a realizar ".

f) La sentencia del Juzgado desestima la demanda principal y estima la pretensión principal de la demanda reconvencional, de la forma recogida en el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

El discurrir argumental de la juez de primera instancia gira, en esencia, en torno a las siguientes premisas:

-Aunque el Certificado Final tiene fecha de 22 de noviembre de 2006, se firmó para agilizar los trámites administrativos ya que el día 19 de febrero de 2007 la dirección facultativa señaló que la obra estaba sin finalizar.

Y el informe pericial emitido por el Sr. Genaro señala expresamente la subsistencia de defectos y el coste de las reparaciones acometidas por la propia Cooperativa, no habiendo recibido todavía la planta sótano y la "urbanización correspondiente" por los graves problemas de humedad "derivados al parecer de defectos en la impermeabilización del techo del referido sótano".

-Al ejercitarse en este juicio unas acciones contractuales, " absolutamente compatibles " con las " acciones derivadas del proceso de edificación " o " de la LOE ", y " sin perjuicio de las obligaciones y funciones de cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo ", no se trata de determinar la responsabilidad de cada uno de ellos, a pesar del "empecinamiento" de la constructora en tal sentido, " sino de la ejecución de un contrato de obra según lo pactado, pacto que incluye la debida ejecución y correcta finalización de las obras, según directrices de la dirección facultativa " (sic).

Por ello, el dictamen pericial emitido a instancia de la constructora en el juicio Ordinario 905/2008 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pamplona no tiene "mayor trascendencia en este pleito, donde no cabe cuestionar las responsabilidades constructivas sino los términos contractuales".

-Carecen de relevancia los retrasos justificados por aumentos de obra o por circunstancias meteorológicas, "no constatados ni previstos contractualmente como motivo de fuerza mayor que justifique un retraso no imputable a la contrata".

-No es óbice que la Cooperativa permitiera en el mes de mayo de 2008 que la constructora "efectuara aquello en cuya inejecución fundamentaba la resolución contractual, ni que no puede resolverse lo que ya está consumado, pues es obvio que, a la vista de lo informado por Don Aureliano , la obra no ha terminado adecuadamente, solventando el problema".

g) En el juicio Ordinario 905/2008 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pamplona, donde la constructora solicitaba la condena de la dirección facultativa a pagar el 90% del coste de la reparación de las deficiencias que afectaban al sótano, se dictó sentencia desestimatoria de la demanda, confirmada por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial.

Interpuesto recurso de casación, fue estimado por sentencia de 5 de mayo de 2011 del TSJ de Navarra, siendo condenada la dirección facultativa a pagar la cantidad reclamada en demanda.

La " ratio decidendi" de la citada sentencia radica en considerar que "la pericia" había puesto "indubitadamente de manifiesto que el resultado dañoso" era " imputable principalmente a los arquitectos demandados tanto por un defectuoso proyecto como por una dirección técnica defectuosa, que no resolvió adecuadamente los problemas que se manifestaron en su ejecución, máxime cuando los arquitectos afirman haber tenido plena conciencia de los defectos del proyecto ".

A esa conclusión llega tras examinar la prueba pericial en el fundamento de derecho 8º, donde se concede "peculiar relevancia" a la prueba anticipada "por el hecho de que en el proceso principal, con plena conformidad de los litigantes, las pericias de parte han sido admitidas exclusivamente en la medida en que no eran reiterativas de la judicial anticipada", haciendo hincapié en la ratificación del perito judicial "coherente y convincente, en el juicio oral", explicando que el "proyecto es deficiente y no entra en detalles", se " cambia en obra pero el cambio es insuficiente porque el forjado base es fratasado, y no hay partida para el pulido (partida 418), con lo que hay punzamiento ", más " de lo mismo " en el forjado de la urbanización "con una Lázaro tela no se ha previsto la dilatación", siendo las órdenes de 28 de junio de 2006 "genéricas e insuficientes".

SEGUNDO: Debe examinarse, en primer lugar, el segundo de los motivos del recurso, intitulado " error en la valoración de la prueba sobre la procedencia de la reclamación de Construcciones San Martín, S.A. a la vista del contrato de ejecución de Obra de fecha 20 de mayo de 2004 ".

a) A través del extenso alegato que efectúa la constructora viene a sostener que no concurría causa bastante para que la Cooperativa hubiera resuelto el contrato de ejecución de obra el día 15 de octubre de 2007, llegando a transcribir "extractos" que considera de " interés" de los Libros de Órdenes (páginas 9 a 16 del recurso), alguno de los cuales se recogen en el apartado b) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia.

La línea impugnativa esgrimida en el recurso gira, en esencia, sobre las siguientes premisas:

a.1 La obra había finalizado el día 22 de noviembre de 2006, fecha del Certificado Final de Obra, pues en caso contrario no hubiera sido emitido por la dirección facultativa, y los informes aportados con el escrito de contestación a la demanda reconvencional (documentos núm. 4 y 5) acreditan un total de 125,60 días de retraso justificado por razones climatológicas y aumento de las unidades de obra, por lo que sólo hubo un retraso de 24 días.

a.2 La obra ejecutada no adolecía de graves deficiencias constructivas.

La existencia de filtraciones en el sótano era un defecto imputable a la dirección facultativa, existiendo dos informes al respecto, uno emitido por la compañía de seguros Zurich y otro por el perito judicial, Sr. Roque , en el juicio Ordinario 184/2008 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pamplona.

a.3 No existió una falta de acatamiento de las órdenes o instrucciones de la dirección facultativa para la subsanación de los defectos constructivos, siendo inexistentes las mismas.

a.4 Está acreditado que el defecto del sótano fue reparado, como se desprende del informe del perito Don. Aureliano , técnico especialmente nombrado por la Cooperativa para controlar los trabajos de reparación.

a.5 Al permitir la Cooperativa el acceso a la edificación para efectuar la reparación, aceptó tácitamente que el contrato no estaba resuelto, o supone actuar con abuso del derecho y mala fe al negarse a pagar.

b) El motivo se estima.

b.1 El art. 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE) establece que "la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder".

Este precepto recoge, en esencia, la doctrina jurisprudencial recaída en torno al art. 1591 CC , en cuanto establecía que como los distintos intervinientes en el proceso constructivo " tienen una específica misión y por ende una correlativa y diferenciada responsabilidad por la obra mal hecha (proyectada, dirigida, ejecutada) en el ámbito profesional que a cada uno corresponde, sus respectivas responsabilidades son exigibles de modo mancomunado simple " [ STS 6 Marzo 1990 (RJ 1990, 1672)].

En precedentes resoluciones de esta Sección se han especificado las funciones de los distintos intervinientes en el proceso constructivo, con base en la jurisprudencia [ SS 25 octubre 2002 (JUR 285281 ), 29 julio 2004 (JUR 280475 ), 5 noviembre 2007 ( JUR 2008, 184868), 1 octubre 2008 (JUR 2009, 296137)].

-Corresponde al arquitecto tanto la elaboración del proyecto, que debe reunir las necesarias condiciones de idoneidad, como impartir las instrucciones pertinentes respecto de la ejecución de la obra conforme a aquél, cuyo respeto ha de procurar mediante la adecuada vigilancia de la misma, incumbiéndole en el curso de ella y caso de ser necesario introducir modificaciones en el proyecto, completarlo y matizar las soluciones contempladas en el mismo, siempre que sea su autor.

-Corresponde al aparejador o arquitecto técnico vigilar los trabajos de construcción, asegurarse que las obras se ajustan a lo proyectado y a las reglas de la buena construcción, haciendo cumplir al contratista todas las instrucciones emitidas en el transcurso de las obras, así como el control e inspección de los materiales [ STS 27 octubre 1987 (RJ 1987 , 7476), 27 de enero 1988 ( RJ 1988, 150), 2 noviembre 1989 ( RJ 1989, 7843), 15 Octubre 1991 ( RJ 1991, 7449), 11 julio 1992 (RJ 1992, 6281)].

-Corresponde al constructor llevar a buen fin la obra con arreglo a las instrucciones recibidas de su dueño y de la dirección facultativa.

En la actualidad la responsabilidad del constructor nace del incumplimiento de las obligaciones que le impone el art. 11 LOE , recogiendo su apartado 2 a) la obligación de " ejecutar la obra con arreglo al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto ".

b.2 Otra cosa acaece con el promotor de la obra.

La jurisprudencia al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables del art. 1591 CC , a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", había señalado que el promotor no " sólo" respondía cuando debía responder el constructor, porque ello supondría exonerar al promotor no constructor, entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos y hubiera existido culpa "in eligendo" en su elección ( SSTS 20 diciembre 1993 [ RJ 1993, 10100], 8 octubre 1990 [ RJ 1990, 7585], 8 junio 1992 [ RJ 1992, 5168], 19 noviembre 1997 [RJ 1997, 7979].

También que cuando el promotor era vendedor estaba obligado a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso a que se la destinaba, siendo responsable de los vicios frente al comprador ( SSTS 12 marzo (RJ 1999 , 7), 13 octubre 1999 (RJ 1999, 2375 ) y 10 noviembre 1999 (RJ 1999, 8862)].

Por ello, en este último caso el comprador del inmueble en construcción poseía contra el promotor la acción de responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de su obligación de entrega del art. 1101 CC , además de la acción " ex lege " del art. 1591 CC , que la jurisprudencia ampliaba "generosamente" para " superar los estrictos límites de los vicios ocultos contemplados por el art. 1484 " [ STS 9 febrero 1990 (RJ 1990, 674)], aunque no hubiera intervenido técnicamente en el proceso de construcción, que es el presupuesto básico sobre el que se estructura el art. 1591, al estar obligado como vendedor a cumplir exactamente la prestación de entrega de lo construido por los profesionales que ha contratado, por tanto sin ningún vicio.

En el mismo sentido el apartado 9 del art. 17 LOE establece que "las responsabilidades" se "entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa".

b.3 Por tanto, es errónea la tesis mantenida por la Cooperativa, aceptada en la sentencia del Juzgado, relativa a que al no haberse ejercitado en demanda las acciones de la LOE, ni la acción " ex lege " del art. 1591 CC , sino una acción de responsabilidad contractual por incumplimiento del contrato de ejecución de obra, la constructora debía responder de las filtraciones del garaje con independencia de cuál hubiera sido su responsabilidad y la de los demás intervinientes en la obra.

Debe tenerse en cuenta que en el caso ahora enjuiciado la constructora no era ni promotora ni vendedora, cualidades que recaen sobre la propia Cooperativa, por lo que aquélla sólo responde en los términos señalados en el art. 11 LOE .

Es decir, pudiendo ejercitarse una u otra acción, contractual, derivada del contrato de ejecución de obra, o legal, derivada de la LOE, incluso de forma conjunta, no por el hecho de haber optado la Cooperativa por la acción contractual se ve alterado el régimen legalmente establecido, hasta el punto de hacer responder a la constructora de todos los defectos constructivos, aunque sean atribuibles a otros intervinientes en el proceso constructivo, que es lo que subyace a la tesis defendida en la demanda revonvencional, finalmente acogida por la sentencia apelada.

Así se desprende, por otro lado, como no podía ser de otra forma ya que no se entendería un contrato de ejecución de obra en el que la constructora, no promotora, asumiera las obligaciones que corresponden a la dirección facultativa, de la cláusula undécima del contrato suscrito por las partes litigantes, en la medida en que especifica que la responsabilidad de la "empresa constructora" deriva de "las faltas o defectos" que puedan existir en las obras por su " mala ejecución o por la deficiente calidad de los materiales empleados o aparatos colocados ".

b.4 Esta es la razón de que sea necesario determinar si el principal defecto del que adolecía la promoción a la fecha de resolución del contrato suscrito por las partes litigantes, cual era la existencia de filtraciones en el sótano, era imputable a la constructora.

A tales efectos es decisiva la sentencia dictada por el TSJ de Navarra en el juicio Ordinario 905/2008 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pamplona, pues siendo cierto que en el actual proceso no cabe invocar el efecto positivo de la cosa juzgada, por no haber sido parte la Cooperativa en el juicio anterior [ SSTS 14 julio 2003 ( RJ 2003, 4629), 28 octubre 2005 (RJ 2005, 7352 ) y 13 julio 2006 (RJ 2006, 4968)], la citada sentencia, con independencia de la cosa juzgada, produce el efecto "accesorio o indirecto" de constituir un medio de prueba cualificado ( SSTS 18 marzo 1987 [ RJ 1987, 1516], 3 noviembre [RJ 1993, 8962 ] y 27 mayo 2003 [RJ 2003, 3930]), que debe ser valorado en unión de los nuevos elementos de convicción aportados, lo que se justifica en la doctrina del Tribunal Constitucional que establece que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales es incompatible con el principio de seguridad jurídica y el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE , pues unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado ( STC 34/2003, de 25 de febrero [RTC 2003, 34]).

Se trataría de un supuesto de "litispendencia impropia o por conexión", que en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil, que se produce cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión del otro ( SSTS 17 febrero ( RJ 2000, 1164), 9 marzo (RJ 2000, 1348 ) y 20 noviembre 2000 [RJ 2000 , 9237]; 12 noviembre 2001 (RJ 2001 , 9480); 20 enero ( RJ 2005, 1619), 31 mayo [ RJ 2005, 5031], 1 junio [RJ 2005, 6384 ] y 20 diciembre 2005 [ RJ 2005, 10150]), 22 marzo 2006 (RJ 2006, 2315), aun cuando no concurra la triple identidad de la cosa juzgada [ SSTS 25 julio 2003 [ RJ 2003, 5468], 1 marzo 2007 (RJ 2007, 1624)], litispendencia impropia que es incluso apreciable de oficio ( SSTS 17 febrero [RJ 2000, 1164 ] y 12 junio 2000 [ RJ 2000, 5103], 4 marzo 2002 [ RJ 2002, 2658], 22 marzo 2006 [RJ 2006, 2315]), debiendo tenerse en cuenca que la función prejudicial puede excepcionalmente vincularse a los razonamientos y no al fallo en la medida en que constituyan la ratio de la decisión ( SSTS 17 julio 1987 [ RJ 1987, 5804], 28 febrero 1991 [RJ 1991, 1610]).

En el caso ahora enjuiciado ese efecto indirecto de la sentencia dictada por el TSJ de Navarra en el juicio Ordinario 905/2008 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pamplona, ante la pasividad probatoria de la Cooperativa demandada, conlleva tener por probado que los defectos constructivos que afectaban a la impermeabilización del sótano eran imputables a la dirección facultativa.

Como se sostiene en la citada sentencia, no cabe "acusar" a la constructora de " supuestos defectos " en la ejecución de las obras de impermeabilización del sótano "cuando se acreditan graves defectos en el proyecto que no constan debidamente rectificados " y si bien en el Libro de Órdenes impartió el día 28 de junio de 2006 unas instrucciones en relación a la ejecución de las obras, " de ningún modo eximen su responsabilidad, pues dichas ordenes, por ser genéricas e imprecisas, corroboran la defectuosa dirección" y, además, asumieron " la responsabilidad por las obras defectuosas al haber suscrito el fin de obra, a la vista de los defectos que pretenden haber conocido y corregido en libro de ordenes ", sin que pueda entenderse " cómo pudieron aprobar una obra con tales defectos, que declaran haber conocido, y por haberlo hecho sin protesta y sin ponerlo en conocimiento de la cooperativa promotora, lo que constituye un deber básico de una dirección leal".

Y, por otro lado, en cuanto al aparejador, debía "asumir el grave defecto de dirección como partícipe y responsable de unos defectos de proyecto y dirección que fueron o debieron ser evidentes durante la ejecución misma, y que debieron ser advertidos y evitados por éste, y en todo caso denunciados a la cooperativa promotora".

b.5 a) La jurisprudencia recaída en torno al "pacto de lex commissoria" establece que la facultad resolutoria puede ejercitarse no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, pero en este último caso es " a reserva -claro está- de que sean los tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada (negando el incumplimiento, o rechazando la oportunidad de extinguir el contrato), determinando en definitiva si la resolución ha estado bien hecha, o si ha de tenerse por indebidamente utilizada, lo que supone tanto como que la decisión judicial no produce la resolución contractual, sino que proclama simplemente la procedencia de la ya operada" [ SSTS 24 octubre 1941 ( RJ 1941, 1091), 28 enero 1943 ( RJ 1943, 121), 7 enero 1948 (RJ 1948 , 13), 10 marzo 1949 ( RJ 1950, 536), 23 diciembre 1953 ( RJ 1954, 289), 30 septiembre 1955 ( RJ 1955, 2727), 16 noviembre 1956 ( RJ 1956, 3447), 4 noviembre 1958 ( RJ 1958, 3432), 22 junio 1959 ( RJ 1959, 2927), 9 marzo 1960 ( RJ 1960, 1233), 19 mayo 1961 ( RJ 1961, 2324), 25 marzo 1964 ( RJ 1964, 1717), 2 noviembre 1965 ( RJ 1965, 4848), 6 octubre 1967 ( RJ 1967, 3752), 5 julio 1971 ( RJ 1971, 3379), 21 mayo 1976 ( RJ 1976, 2306), 17 enero 1986 ( RJ 1986, 104), 14 junio 1988 ( RJ 1988, 4875), 12 marzo (RJ 1990, 1690 ) y 4 abril 1990 (RJ 1990, 2694)].

En el caso ahora enjuiciado, valorada la prueba practicada, en la que tienen especial relevancia los documentos aportados, y una vez determinado que el principal defecto constructivo, a saber, filtraciones en el sótano, sólo era imputable a la dirección facultativa, este Tribunal concluye que la Cooperativa no acreditó que a la fecha de resolución del contrato (mes de octubre de 2007) se hubiera producido el "incumplimiento notorio del plazo de ejecución de la obra", ni la existencia de "graves deficiencias constructivas" en la obra ejecutada o la "falta de acatamiento" por la constructora de "las instrucciones de la Dirección Facultativa respecto de las actuaciones a llevar a cabo para su subsanación".

Así se desprende, sin duda alguna, del relato de hechos recogido en el apartado c) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia.

Buena prueba de ello es que el día 4 de abril de 2007 la Cooperativa solicitó la entrega de las llaves de las viviendas para que sus propietarios pudieran meter los muebles.

En su declaración como testigo Don. Lázaro , aparejador de la obra, reconoció que la obra estaba si no "sustancialmente acabada", lo que era " interpretable" , sí "básicamente terminada", ya que faltaban " pequeños detalles " y "completarla" (minuto 10:37).

Por otro lado, de una lectura del Libro de Ordenes, cuya eficacia probatoria es indudable al no haber sido impugnada su autenticidad ( art. 326 LEciv ), se desprende que la constructora ejecutó la obra con estricta sujeción a las instrucciones dictadas por la dirección facultativa, siendo sintomático que la misma no hiciera alusión alguna a la existencia de retraso.

Y para justificar la falta de acatamiento de las órdenes de la dirección facutativa la Cooperativa no puede ampararse en el informe de 26 de enero de 2007, mencionado en el apartado c) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia, por estar acreditado que las filtraciones en el sótano era un defecto constructivo imputable a la dirección facultativa, por lo que carecía de "legitimidad " para dar instrucciones a la constructora a fin de que acometiera su reparación y, lógicamente, ésta última no estaba obligada a cumplirlas.

En todo caso, lo que se desprende de los documentos núm. 47, 50, 51, 52 y 53 de la demanda, es que la constructora al acometer las obras de reparación mantuvo informada a la Cooperativa, solicitando instrucciones a la misma, lo que llevó a ésta a contratar Don. Aureliano para que vigilase su ejecución.

b.5 b) En el contrato de arrendamiento de obra, la obligación de pago del precio por parte del dueño o comitente constituye la contraprestación a la obligación del contratista de entrega de la obra ejecutada y por ello aquél puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no le pone la obra a su disposición (" exceptio non adimpleti contractus "), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (" exceptio non rite adimpleti contractus" ) [ SSTS 18 abril 1979 ( RJ 1979, 1406), 14 junio 1980 ( RJ 1980, 3299), 27 marzo 1991 ( RJ 1991, 2451), 19 noviembre 1994 (RJ 1994, 8537)].

Pero, como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1985 (RJ 1985, 2388), " el éxito de esta segunda excepción, cumplimiento defectuoso, está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ", por lo que no puede ser alegada "cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato", no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 CC y " sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio " [ SSTS 21 noviembre 1971 ( RJ 1971, 4974), 17 enero 1975 (RJ 1975 , 18), 15 marzo (RJ 1979, 871 ) y 3 octubre 1979 ( RJ 1979, 3236), 13 abril 1989 (RJ 1989, 3049)].

Doctrina ésta que guarda sintonía con la jurisprudencia recaída en torno al art. 1124 CC , "perfectamente compatible con el Fuero Nuevo en cuanto encara los presupuestos del incumplimiento contractual" [ STSJ de Navarra de 11 marzo 1997 (RJ 1997, 1851)].

Dicha jurisprudencia, a la que esta Sección viene haciendo alusión en precedentes resoluciones [SS 5 abril 2001 (JUR 2001, 171611 ) y 2 octubre 2003 (JUR 2003, 270387)], exige un verdadero y propio incumplimiento por uno de los contratantes de las obligaciones que le incumbieren, incumplimiento que ha de ser grave [ SSTS 29 febrero 1988 ( RJ 1988, 1310), 28 febrero 1989 ( RJ 1989, 1409), 16 abril 1991 ( RJ 1991, 2696), 8 febrero 1993 (RJ 1993, 690 ) y 18 noviembre 1994 (RJ 1994, 8843)].

En concreto la sentencia de 23 de enero de 1996 (RJ 1996, 639) sostiene que la excepción de contrato no cumplido requiere no sólo la concurrencia de una voluntad en el infractor, obstativa del cumplimiento, o la aparición de un hecho que de manera definitiva lo impide frustrando el fin del contrato, sino que la vulneración de lo pactado resulte grave y esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que, por su entidad no decisiva, no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que le movió a contratar.

Por ello, no habiendo acreditado, se insiste, la Cooperativa el retraso notorio, ni la gravedad de los defectos constructivos ni, en fin, la falta de acatamiento de las instrucciones de la dirección facultativa a la fecha en que dio por resuelto el contrato litigioso, su actuación no sólo no podía ampararse en las cláusulas undécima y decimoquinta del contrato litigioso sino, tampoco, en la normativa y jurisprudencia mencionadas.

b.5 c) A la misma conclusión cabe llegar aunque se tuvieran en cuenta los dictámenes periciales emitidos por los peritos Don. Genaro y Aureliano , que recogen defectos constructivos aparecidos con posterioridad a la resolución del contrato.

En primer lugar, por una razón cuantitativa.

Mientras que el presupuesto a precio alzado ascendía a 4.268.365,82 euros, el coste de reparación de los defectos imputables a la constructora, según los citados dictámenes periciales, no alcanzaría el 20% de la citada cantidad.

Al ratificar su informe, Don. Genaro afirmó "intuitivamente" que el 5% de retención cubría el importe de esas deficiencias.

En segundo lugar, por una razón cualitativa.

Los defectos de los que adolecen las viviendas y locales no han impedido su utilización.

b.6 No es necesario examinar si la Cooperativa actuó con abuso del derecho o mala fe, ni si consintió tácitamente la vigencia del contrato.

TERCERO: Procede, por tanto, que este Tribunal examine la acción ejercitada de forma subsidiaria en la demanda reconvencional.

1. Nuestro sistema procesal civil se caracteriza por la aplicación del principio de preclusión.

Una consecuencia del mismo es que presentada la demanda y la contestación precluye " ex lege " el trámite de alegaciones para las partes, con la única salvedad de las alegaciones complementarias del párrafo primero del art. 426 LEciv , las aclaraciones del segundo y las peticiones "accesorias o complementarias" de las formuladas en sus escritos, del tercero, sobre las cuales -de no existir acuerdo- se pronuncia el juez teniendo en cuenta el equilibrio de las posiciones de las partes.

Por ello, la constructora tenía la carga de suscitar en su escrito de contestación a la demanda reconvencional los motivos que tuviera para oponerse a las pretensiones deducidas por la Cooperativa.

No actuó de esa forma limitándose, en relación a la pretensión subsidiaria, a sostener en dicho escrito que la Cooperativa no podía reclamar por unas deficiencias cuya existencia había ocultado y, en todo caso, sólo podía solicitar la condena a su reparación.

Sin embargo, al evacuar el informe final en el acto del juicio, tras la práctica de la prueba, suscitó una serie de cuestiones procesales.

Por un lado, alegó que la pretensión subsidiaria infringía el art. 219 LEciv y que no podía compensarse cantidades no líquidas; por otro, opuso la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, lo que impedía examinar el fondo, sosteniendo que la Cooperativa debía haber ampliado la demanda reconvencional contra la dirección facultativa, ex art. 407 LEciv .

Ahora, en el recurso, insiste en la infracción, vulneración " patente " a su juicio, del art. 219 LEciv , por no haberse cuantificado en el suplico de la demanda reconvencional el importe exacto de lo reclamado, añadiendo que sólo podría ser condenada a realizar una reparación " in natura ", ex art. 1098 CC y que había tenido conocimiento de la mayor parte de los defectos tras presentar su demanda.

2. Ninguno de los óbices procesales planteados puede tener favorable acogida, abstracción hecha de que la mayoría de ellos no fueron alegados en el momento procesal oportuno, constituyendo cuestiones nuevas, que al alterar el objeto de la controversia, atentando contra los principios de preclusión e igualdad de partes ( SSTS 11 abril [RJ 1994, 2786 ] y 4 junio 1994 [ RJ 1994, 4583], 1 junio [RJ 1999, 4094 ] y 22 noviembre 1999 [RJ 1999, 8223]), pueden producir indefensión a la parte contraria ( SSTS 22 julio [RJ 1994, 6575 ] y 20 septiembre 1994 [ RJ 1994, 6979], 20 enero 2001 [RJ 2001, 513]).

2.1 La excepción de litisconsorcio pasivo necesario carece de fundamento por dos razones.

En primer lugar, por basarse la demanda en el contrato de ejecución de obra suscrito por la Cooperativa y la constructora.

La jurisprudencia establece que en los supuestos de ejercicio de acciones relativas al nacimiento, vicisitudes y extinción de los contratos, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario sólo puede entrar en juego respecto de aquellas personas que verdaderamente hubieran intervenido en los mismos, por lo que si los efectos hacia un tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, su posible intervención en el proceso no es de carácter necesario [ STS 17 marzo 1990 (RJ 1990, 1705)].

En segundo lugar, porque también la jurisprudencia señalaba que la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario carecía de aplicación cuando se ejercitaba la acción " ex lege " del art. 1591 CC [ SSTS 17 marzo [RJ 1993, 2018 ] y 4 diciembre 1993 [ RJ 1993, 9832]), 19 abril 1995 ( RJ 1995, 3428), 31 marzo 2005 (RJ 2005, 2743)], sistema recogida en el art. 17 LOE al establecer que "cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente".

Cabría añadir a lo expuesto que la disposición Adicional séptima de la citada Ley prevé que " quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso ".

2.2 a) El art. 219 LEciv prohíbe diferir a fase de ejecución de sentencia la fijación de las bases para la liquidación de los daños y perjuicios, de manera que la declaración y prueba de la existencia de los mismos ha de hacerse durante el juicio y ser recogida en sentencia.

Cosa distinta es que esa determinación se difiera hasta que se haya practicado la prueba, lo que no contraviene la citada prohibición.

Buena prueba de ello es que la Cooperativa en su escrito de impugnación del recurso concreta el importe de todas las indemnizaciones que solicita, "previa declaración de contrato cumplido defectuosamente" por la constructora:

-La suma de 424.869,97 euros, por la deficiente realización de las obras en las viviendas.

-La suma de 45.773,85 euros, correspondiente a los "gastos financieros e impuestos que se estima sobre un 15% sobre el coste de contrata respecto a los trabajos pendientes de ejecución" (305.159,53 euros).

-La suma de 278.018 euros, por las obras necesarias para la correcta impermeabilización.

-La suma de 287.400 euros, en concepto de penalización por los 991 días de retraso en la conclusión de las obras.

-La suma de 15.694,12 euros, en concepto de daños y perjuicios en la venta de las viviendas y locales producidos por el retraso de la obra (573,12 + 12.121,91 + 3.000).

En total la Cooperativa reclama por daños y perjuicios la cantidad de 1.051.755,94 euros, de la que debe descontarse la parte no abonada del precio de la obra (617.287,83 euros), por lo que existiría un saldo a su favor de 434.468,11 euros, que es la que se reclama y, en su caso, recogería la sentencia.

b) Por otro lado, debe indicarse que no es óbice para la compensación pretendida que el crédito de la Cooperativa no fuera líquido, habiéndose debido cuantificar en este proceso.

La llamada "compensación judicial" es admitida por la generalidad de la doctrina científica, no requiriendo la misma todos los requisitos previstos en el Código Civil para la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que el art. 1195 CC , a cuyo tenor "tendrá lugar la compensación cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra", no pugna con que " el derecho a compensar un crédito, reconocido judicialmente en su realidad, pueda, haciéndose aplicación de la equidad, en la forma que autoriza el núm. 2, art. 3 CC y con apoyo precisamente en la finalidad de lo que el instituto de la compensación significa, actuarse en la ejecución de la sentencia en que el crédito compensable fue reconocido " [ STS 2 febrero 1989 (RJ 1989, 658)], aunque la vigente Ley Procesal civil prohíbe diferir al trámite de ejecución la cuantificación del crédito, ex art. 219 LEciv , por lo que en todo caso debe recogerse en la sentencia.

2.3 En cuanto a la forma de reparar los vicios constructivos esta Sección ha venido siguiendo el criterio tradicional de la jurisprudencia [ SS 12 de febrero (JUR 2004, 113026 ) y 20 septiembre 2004 (JUR 2005, 167097)].

Se argumentaba que la obligación del contratista es una obligación de hacer que ha de ser cumplida en forma específica ex art. 1098 CC , exigible judicialmente a través del ejercicio de una acción de cumplimiento de contrato de la Ley 493 FN ( art. 1091 CC ), entrando en juego el cumplimiento por equivalencia, de carácter subsidiario, cuando el deudor no realiza la prestación debida o ésta deviene imposible, es decir, tan sólo en el caso de que no pueda conseguirse el cumplimiento voluntario o forzoso de la obligación la prestación primitiva se transforma en la de indemnizar [ SSTS 12 noviembre 1976 (RJ 1976, 4775 ) y 3 julio 1989 (RJ 1989, 5281)].

Pero a partir de la sentencia de 30 mayo de 2005 (JUR 2005, 265569), esta Sección ha modificado su criterio siguiendo la jurisprudencia más reciente [ SSTS 29 febrero 2000 ( RJ 2000, 1300), 8 noviembre 2002 ( 2002, 8933), 20 diciembre 2004 (RJ 2005, 8131)].

Conforme a esta jurisprudencia la norma del párrafo 1º del art. 1591 CC no exige necesariamente la petición del cumplimiento " in natura" -obligación de hacer-, pues, con independencia de si el precepto establece una responsabilidad de naturaleza contractual o "ex lege ", lo cierto es que se refiere a " responder de los daños y perjuicios ", tenor literal resarcitorio que no cabe supeditar a la existencia de una negativa del agente de la construcción responsable del vicio constructivo de llevar a cabo la reparación " in natura", pues ello supondría atribuir a la acción un carácter subsidiario, y no principal.

CUARTO: Por otro lado, conforme se desprende de la lectura del extenso alegato del recurso, la constructora esgrime otros tres argumentos de carácter general para oponerse a la pretensión subsidiaria de la demanda reconvencional cuales son, en primer lugar, que en el acto del juicio quedó acreditada la "inconsistencia" de los dictámenes periciales emitidos por Don. Genaro y Aureliano , en segundo lugar, que tuvo conocimiento de los defectos recogidos en los mismos después de presentar la demanda y, en tercer lugar, que los citados peritos no individualizan las responsabilidades de los distintos intervinientes en la obra.

Tampoco pueden acogerse estas alegaciones.

1. a) Sobre la forma de valorar los dictámenes periciales se ha pronunciado con reiteración esta Sección [SS 6 octubre ( JUR 2005, 12951), 29 julio (JUR 2004, 280475 ) y 14 de marzo 2004 (JUR 2004 , 112968)]; 14 febrero ( JUR 2005, 87556), 27 julio (JUR 2005, 269285 ) y 30 noviembre 2005 (JUR 2006, 109172).

Conforme al mismo si bien el dictamen pericial no es vinculante para el juez, sin embargo éste no puede incurrir en la arbitrariedad, sino que debe motivar su decisión, "según las reglas de la sana crítica", cuando la misma resulte contraria al dictamen pericial o si se decide por uno de los dictámenes existiendo varios, optando por el que le resulte más conveniente y objetivo teniendo en cuenta que "la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes " [ STS 11 mayo 1981 (RJ 1981, 2036)].

En el caso ahora enjuiciado, tras visionar el video del juicio, en el que Don. Genaro y Aureliano explicaron debidamente sus informes al contestar a las preguntas de las partes, el Tribunal no encuentra motivos para apartarse de las conclusiones defendidas en los mismos, al no haber aportado la constructora informes en sentido contrario.

Don Genaro .

-En relación al "aislamiento acústico", el perito Don. Genaro , tras señalar que "se oían las conversaciones", explicó que había hecho una medición " in situ" de la atenuación acústica, para objetivar lo que manifestaban los vecinos pues no dejaba de ser una "apreciación subjetiva de ellos", llegando a la conclusión de que el aislamiento entre viviendas no cumplía la previsión de la Memoria del Proyecto (60 dBA) sino que estaba en el "umbral crítico" 45 dBA (minuto 12:30), lo que hacía presumir, como ya sólo el hormigón supera ese aislamiento, que se estaban produciendo pérdidas en algún "elemento adyacente", la transmisión por el muro cortina (gran superficie acristalada que comunica a todas las viviendas) y que si se hubiera ejecutado el muro cortina conforme al proyecto el comportamiento acústico sería mejor, ya que "probablemente" no habría existido tanta pérdida de aislamiento, aunque no fuera posible lograr el objetivo de 60 dBA con la solución del proyecto (minuto 12:31), siendo el encuentro entre el forjado y muro cortina un punto "especialmente débil", que debe cuidarse " muy bien " para evitar la transmisión sonora en una vivienda de la planta inferior a la superior o viceversa (minutos 12:00 a 12:04; 12:30 y 12:31).

-En relación a las jardineras en áticos, el perito Don. Genaro afirmó que se trataba de un problema de no ejecución conforme al Proyecto, ya que estando prevista la evacuación del agua hacia las bajantes exteriores, sin embargo la vertían al suelo de la terraza mediante unas gárgolas (minuto 12:05).

-En relación al muro cortina el perito Don. Genaro sostuvo que si se hubiese ejecutado conforme al proyecto, sería de " mejor calidad ", siendo una "cuestión de prestaciones", es decir, tendría mejores prestaciones en todos los aspectos, si bien por "prudencia" había optado por una reparación al ser desproporcionado sustituirlo si tiene una "razonable reparación", ya que el " mundo no es perfecto " (minutos 12:05 a 12:08).

-En relación a la Carpintería Exterior el perito Don. Genaro señaló que la perfilería instalada era diferente a la proyectada, propugnando también la reparación y no sustitución.

-Lo mismo respecto al problema de planeidad en los revestimientos verticales de los baños (porque dentro de "unos niveles de tolerancia" es desproporcionado picar las paredes de los baños por dos o tres " cejas" ) y en las juntas entre diversos pavimentos debajo de las puertas por el cambio de pavimento (tarima y gres), tratándose de deficiencias generalizadas de acabado que no afectaban a la utilización, porque se " puede vivir con ella " al entrar en el "ámbito de la tolerancia", por lo que no las había cuantificado (minutos 12:09 a 12:12).

Don. Aureliano .

Señaló, en primer lugar, que estaban sin urbanizar las fachadas este de ambas edificaciones y que la fachada sur del edificio menor no se había reurbanizado en su totalidad, lo que podía ser una de las posibles causas de que se mantuvieran las humedades en esas zonas; en segundo lugar, que había existido un cambio significativo respecto a la solución propuesta por el perito judicial Don. Roque , aunque desconocía si era mejor o peor (minutos 11:46 y 11:47); en tercer lugar, que visualizó los trabajos realizados por la constructora para la reparación de las filtraciones del sótano, pero sin dar en ningún momento órdenes ni realizar funciones de dirección de obra, conforme a las instrucciones recibidas de la Cooperativa (minutos 11:50 y 11:51); en cuarto lugar, que desconocía lo que contemplaba el Proyecto respecto a las soleras, pero lo "lógico" y lo que " se debe hacer " es que las soleras tengan pendiente, no siendo necesario que lo diga el Proyecto (minutos 11:53 y 11:54); en quinto lugar, que la existencia de fisuras indicaba que no se había hecho bien " el corte " (minutos 11:54 y 11:55); en sexto lugar, que había 55 deficiencias en garajes y urbanización (minuto 12:49).

b) La constructora alude en el recurso a la "inconsistencia" de los dictámenes periciales aportados, pero para justificar su tesis impugnativa, sin haber aportado los correspondientes dictámenes periciales contradictorios, pasividad probatoria que contrasta con su diligente actuar en el anterior juicio, que le llevó a proponer, incluso, prueba anticipada. se limita a dar algún "ejemplo" que a su juicio evidenciaría que el informe Don. Genaro había sido confeccionado " ad hoc ", y respecto al informe Don. Aureliano a "remitirnos a los comentarios que sobre éste hicimos en apartados anteriores" (sic), suscitando sólo la cuestión de la planeidad de la solera de los garajes.

2 Dispone el art. 17 LOE que los agentes que intervienen en el proceso de la edificación "responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios... de los daños materiales ocasionados en el edificio... por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3...", durante tres años, plazo contado " desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas ".

Y el art. 18 que las acciones para exigir la responsabilidad por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, "prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños ", sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual

Dichos preceptos no hacen sino recoger la doctrina mayoritaria y jurisprudencia sobre el plazo decenal de garantía del art. 1591 CC [ SSTS 11 octubre 1974 ( RJ 1974, 3798), 17 julio (RJ 1989, 5709 ) y 4 diciembre 1989 ( RJ 1989, 8793), 15 octubre 1990 (RJ 1990, 7867)].

Conforme a la misma una cosa es el plazo de garantía (no de prescripción, ni de caducidad), dentro del cual, forzosamente, ha de producirse la ruina o exteriorizarse el vicio ruinógeno para que pueda nacer la acción reparatoria "ex lege" y otra distinta es el plazo de prescripción de la referida acción, cuyo "dies a quo " es la fecha en que se produjeron los daños materiales.

Resulta, por tanto, intrascendente que la Cooperativa no hubiera comunicado a la constructora la aparición de nuevos defectos constructivos, pudiendo accionar en base a la LOE dentro de los plazos de garantía y prescripción señalados en la misma.

En el escrito de contestación a la demanda reconvencional la constructora no suscitó cuestión alguna en relación a dichos plazos, tampoco en el recurso, por lo que no puede ser examinada.

Sólo resta indicar que no es una situación extraña que los defectos constructivos vayan surgiendo a lo largo del tiempo ni, tampoco, que por este motivo llegue un momento en que su existencia no se ponga en conocimiento de los responsables.

Como señaló Don. Genaro , se trata de " un proceso vivo " pudiendo aparecer alguna deficiencia más.

Y en el caso de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción de la acción no se inicia (" dies a quo" ) hasta la producción del definitivo resultado, si no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados, no siendo siempre fácil determinar en la práctica cuándo se produce o ha producido ese " definitivo resultado " [ SSTS 12 diciembre 1980 ( RJ 1980, 4747), 12 febrero 1981 ( RJ 1981, 530), 19 septiembre 1986 ( RJ 1986, 4777), 25 junio 1990 [ RJ 1990, 4889], 24 mayo 1993 ( RJ 1993, 3727), 7 abril 1997 (RJ 1997, 2743)].

3. Antes se indicó, al examinar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, que el art. 17 LOE individualizaba la responsabilidad de los agentes que intervienen en una obra.

También que permitía exigir la responsabilidad "solidariamente" cuando "no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido".

En el mismo sentido se pronunciaba la jurisprudencia al interpretar el art. 1591 CC ( SSTS 26 febrero [ RJ 1996, 1607], 21 marzo [RJ 1996, 2233 ] y 15 octubre 1996 [RJ 1996 , 7111]; 29 mayo 1997 [RJ 1997 , 4117]; 4 marzo [ RJ 1998, 1039], 8 junio [RJ 1998, 4279 ] y 28 diciembre 1998 [RJ 1998, 10160]).

Por tanto, aunque fuera cierto que los dictámenes periciales no individualizaban la responsabilidad de cada uno de los partícipes en la edificación, no por ello desaparecería la responsabilidad de la constructora frente a la Cooperativa, existiendo una presunción de culpa contra aquéllos una vez probados los defectos ( SSTS 17 febrero 1982 [ RJ 1982, 743], 28 octubre 1989 [ RJ 1989, 6969], 30 septiembre 1991 [ RJ 1991, 6075], 19 octubre 1998 [ RJ 1998, 7440], 25 junio 1999 [ RJ 1999, 4560], 15 marzo [RJ 2001, 3195 ] y 5 noviembre 2001 [RJ 2002, 235]).

Sobre la constructora recaía la carga de probar que los defectos constructivos eran imputables a la dirección facultativa.

Sin embargo, como antes se indicó, dicha parte se limitó a exponer algunos " ejemplos" sin aportar en apoyo de su tesis el correspondiente dictamen pericial.

Además, en el acto de juicio cuando Don. Genaro contestó que no le correspondía depurar responsabilidades y que debía preguntar sobre alguna cosa del proyecto, nada hizo (minutos 12:24 a 12:26).

QUINTO: La Cooperativa basa el primer concepto indemnizatorio que reclama en la cláusula sexta del contrato.

1. En su escrito de contestación a la demanda reconvencional la constructora alegó que no era aplicable la cláusula penal al haber existido aumento de obra, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2002 .

Esta tesis no puede acogerse.

Establece con reiteración la jurisprudencia que el hecho de que la obra ejecutada sea mayor a la inicialmente prevista no implica " siempre y en todo caso" una alteración de la obligación inicial que deje sin efecto la cláusula penal, sino que es necesario que no pueda llevarse a cabo la obra en el plazo pactado " por la misma naturaleza de la nueva obra o por pacto de las partes", pues entender lo contrario conllevaría legitimar al contratista para eludir la cláusula penal por cualquier modificación del proyecto [ STS 5 diciembre 2007 (RJ 2007 , 8901) 27 de febrero de 2002 (RJ 2002, 1910)].

Cuestión distinta es que no se compute a efectos de la cláusula penal el tiempo suplementario que el contratista haya empleado para ejecutar las adiciones o modificaciones.

En el caso ahora enjuiciado el incremento de la obra ejecutada por la constructora carece de suficiente entidad (2,77%) y, además, no se acreditó pacto novatorio alguno.

Y la novación nunca se presume, ni tampoco puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, sino que la voluntad de novar debe constar siempre de modo inequívoco, bien por manifestarse con claridad de forma expresa bien por inducirse de actos de significación concluyente, sin que de ningún modo sea suficiente el simple conocimiento de la sustitución [ SSTS 10 mayo 1979 ( RJ 1979, 1764), 23 mayo 1980 ( RJ 1980, 1960), 16 febrero 1983 ( RJ 1983, 1041), 4 marzo (RJ 2005, 1778 ) y 2 junio 2005 ( RJ 2005, 6293), 23 junio 2006 ( RJ 2006, 3746], 8 febrero (RJ 2007, 921 ) y 19 noviembre 2007 [RJ 2007, 8456)].

2. a) Alegó la Cooperativa en su demanda reconvencional que había existido un retraso de 991 días, correspondiente al período comprendido entre los días 1 de mayo de 2006 -fecha en la que debió estar finalizada la obra- y 19 de enero de 2009- fecha de admisión a trámite de la demanda.

En el recurso sostiene la constructora, insistiendo en la tesis mantenida en primera instancia, por un lado, que la obra había finalizado el día 22 de noviembre de 2006, fecha del Certificado Final de Obra, pues en caso contrario no hubiera sido emitido por la dirección facultativa; por otro, que los informes aportados con el escrito de contestación a la demanda reconvencional (documentos núm. 4 y 5) acreditaban un total de 125,60 días de retraso justificado por razones climatológicas (61,10 días) y aumento de las unidades de obra (64,5 días), por lo que sólo hubo un retraso de 24 días.

b) Es cierto que el contrato suscrito por las partes prevé como motivo de retraso la "climatología adversa", cuando "impida la ejecución técnica de los trabajos", aunque se supeditara su determinación "a criterio justificado de la Dirección Facultativa" (cláusula 2ª), recogiendo el Libro de órdenes 14 días.

También es indiscutible que el aumento en las unidades de obra opera como motivo justificador del retraso.

Reiterada jurisprudencia restringe la aplicabilidad de la pena al incumplimiento o defectuoso cumplimiento imputable a la parte que asumió la responsabilidad anudada a ella ( SSTS 5 noviembre 1964 [ RJ 1964, 4962], 4 julio 1988 [ RJ 1988, 5556], 20 febrero 1989 [ RJ 1989, 1212], 12 julio 1993 [ RJ 1993, 6008], 14 octubre 1994 [RJ 1994, 7553 ] y 15 diciembre 1995 [RJ 1995, 9099]), excluyendo en particular de la pena moratoria la demora atribuible a modificaciones o adiciones de obra que prolongan su ejecución más allá de la fecha prevista para la entrega ( SSTS 16 septiembre 1986 [ RJ 1986, 4711], 15 diciembre 1995 [ RJ 1995, 9095], 25 noviembre 1997 [ RJ 1997, 8400], 30 marzo 1999 [ RJ 1999, 1719], 15 noviembre 2000 [RJ 2000, 8988 ] y 27 febrero 2002 [RJ 2002, 1910]).

Don. Genaro admitió el retraso por esos motivos, afirmando que bajo " determinadas" condiciones metereológicas no era aconsejable ejecutar "determinadas " partidas (minutos 12:40 y 12:41) y que la existencia de un precio contradictorio afectaba al ritmo de obra, aunque fijó en 14 días el número de días de retraso justificados por tal motivo o, alternativamente, en 24 días aplicando los "criterios de mayoración" del perito Sr. Andrés .

Incluso en su escrito de impugnación del recurso la Cooperativa acepta que la cantidad reclamada en su demanda reconvencional por la cláusula penal, 297.300 euros, se reduzca en 9.900 euros al considerar justificado un retraso de 32,6 días por causa de fuerza mayor (300 euros por día de retraso x 33 días).

2.1 Número de días justificados por razones climatológicas.

Debe fijarse en 61,10 días conforme al informe elaborado por el Sr. Constantino , jefe de obra de la constructora (documento núm. 4 del escrito de contestación a la demanda reconvencional) al ajustarse a lo pactado en la cláusula segunda del contrato litigioso.

Del tenor de dicha cláusula, recogida en el apartado a) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia, se desprende que la " climatología adversa " era considerada " causa de demora no imputable a la constructora " sólo en el supuesto de que "impida la ejecución técnica de los trabajos", criterio éste al que se ciñe Don. Constantino pues alude a los días en que no se pudo trabajar o se trabajó a un ritmo menor debido a causas climatológicas adversas, a la vista de los partes metereológicos de la web oficial del Gobierno de Navarra respecto a la estación de Leitza.

Por el contrario, Don. Lázaro , aparejador de la obra, manifestó en su declaración que la dirección facultativa tenía un criterio " claro" , no considerar causa de fuerza mayor las lluvias o nieves normales en los cinco últimos años, por ser " previsible" , salvo cuando existían motivos de seguridad, de lo que dejaban constancia en el Libro de Órdenes a solicitud del contratista, pero este " criterio" sin duda se aleja del sistema instaurado en la cláusula segunda y no es un "criterio justificado", siendo buena prueba de ello que el citado testigo reconociera que en el Libro de Órdenes no se recogieron todos los días en los que no pudo trabajarse (minutos 10:20 y 10:21; 10:49 a 10:52), lo que no puede suponer un obstáculo insalvable para reconocerlos como causa justificada, una vez cuantificados por el informe Don. Constantino .

2.2Número de días justificados por aumento de obra.

Se fija en 24 días conforme al informe Don. Genaro , por ajustarse al importe acreditado de los precios contradictorios y admitir los " criterios de mayoración" Don. Andrés .

2.3 Fecha de realización de la obra.

a) Para la constructora coincidiría con la fecha del Certificado Final de Obra ya que a su juicio lo único que quedaban pendientes eran unos remates, recogidos en el acta de Recepción Provisional.

Por el contrario, la Cooperativa entiende que debe estarse a la fecha de presentación de la demanda.

No puede ser aceptada esta última tesis por ser contraria a los propios actos de la Cooperativa, pues no hay que olvidar que en su día optó por resolver el contrato litigioso.

El principio general del ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe ( arts. 7 y 1258 CC ), equivale en su aspecto objetivo "a comportamiento justo y honrado, apoyado como concepto jurídico en la valoración de conductas deducidas de unos hechos" [ SSTS 8 julio 1981 ( RJ 1981,3053), 11 diciembre 1989 (RJ 1989,8817)].

Y la jurisprudencia ha señalado que se falta a la buena fe cuando " se va contra la resultancia de los propios actos " y, más en particular, que actúa contra ella quien ejercita un derecho en contradicción con el sentido que objetivamente cabía atribuir a su anterior conducta, cuando los actos o declaraciones de que se trate sean " claros", " concluyentes e indubitados " o " de significación inequívoca " [ SSTSJ de Navarra 12 febrero 1998 ( RJ 1998, 1713), 28 octubre 1999 ( RJ 1999, 9744), 17 octubre 2003 (RJ 2003, 8689); SSTS 17 julio 1987 ( RJ 1987, 9978), 31 enero 1995 (RJ 1995, 291 ) y 22 octubre 2002 (RJ 2002, 8970)].

b) Ha de darse la razón a la constructora.

El art. 6 LOE define la recepción de obra como aquel "acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste ", teniendo lugar " dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor ".

Dado que la Ley prevé la recepción con reservas y la negación de la recepción, debe señalarse que la decisión del promotor de realizar una u otra cosa no depende de su mera voluntad o conveniencia, sino de criterios objetivos.

Puede rechazar la obra cuando exista un verdadero incumplimiento del contrato, pero no por falta de terminación cuando se acompaña el correspondiente certificado de finalización de la obra por parte de los técnicos o cuando la obra adolece de defectos menores.

En estos casos deberá recepcionar la obra, haciendo constar las correspondientes reservas.

Cuestión distinta es que la jurisprudencia atribuya sólo a la recepción definitiva efectos liberatorios para el contratista [ STS 25 junio 1970 (RJ 1970, 3759)].

Se concluye, por tanto, que es el certificado Final de Obra, expedido bajo su responsabilidad por la dirección facultativa, el que fija la fecha en la que debe entenderse realizada la obra.

Además, en el caso enjuiciado la escasa entidad de los trabajos pendientes de ejecutar en las viviendas y locales ("limpieza hormigones y su reparación", "limpieza de las terrazas", "ejecución de pequeños remates en el granito", "reparaciones solicitadas por los propietarios de las viviendas"), así como de los defectos constructivos, a los que hace mención la dirección facultativa en los informes recogidos en el apartado c) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia, avalan la conclusión de que a los efectos de la cláusula penal la obra debe considerarse terminada a la fecha del Certificado Final.

En consecuencia, existió un retraso de 85,10 días, por lo que la constructora debe por la cláusula penal la cantidad de 25.500 euros (85 x 300).

SEXTO: a) Para oponerse a la cantidad reclamada en concepto de reparaciones ejecutadas por la Cooperativa en viviendas y zonas comunes, alega la constructora que el perito Don. Genaro reconoció que no podía validar las facturas presentadas al ser anteriores a la primera visita efectuada y, además, alguna de ellas no especificaba el lugar en que se realizó el trabajo o hacía referencia a mejoras o partidas fuera de presupuesto, como, p.e., desmontaje de líneas eléctricas, regular TDT, traslado de la central contra incendio, amaestramiento de llaves, tiradores y copia de llaves de bombillos en portales, puertas de garaje, puertas intermedias, etc.

b) Siendo cierto que el perito puso de manifiesto que había comprobado todas las facturas, la ejecución de los trabajos y que su importe correspondía "razonablemente" con el valor de las reparaciones ejecutadas (minutos 11:58 y 11:59; 12:27 y 12:28), existe una razón procesal para rechazar el concepto indemnizatorio que ahora se examina.

El art. 265 LEciv enumera los elementos probatorios que deben aportarse con los escritos de demanda y contestación, con la finalidad de que la contraparte conozca desde el primer momento el fundamento de las pretensiones de contrario y, en su caso, pueda impugnarlas, tratándose de un plazo preclusivo ex art. 269.1 LEciv [ SSTS 2 octubre (RJ 2010, 655 ) y 22 diciembre 2010 (RJ 2011, 1780),], salvo que tengan carácter accesorio o complementario o se presenten con la finalidad de oponerse a las excepciones formuladas por la parte contraria [ SSTS 26 abril 1985 ( RJ 1985, 1991), 16 julio de 1991 ( RJ 1991, 5389), 5 febrero 2001 ( RJ 2001, 3960), 12 febrero 2009 (RJ 2009, 1485)].

No es el caso de las facturas cuyo importe reclama la Cooperativa.

Al tratarse de documentos que fundamentaban su pretensión de condena debió aportarlas con la demanda reconvencional.

Supone fraude procesal e infracción de los arts. 265 y 269 1º LEciv aprovechar el informe pericial Don. Genaro para introducir en el proceso, sin duda extemporaneamente, esas facturas.

El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de prestación, un derecho de configuración legal, lo que implica que las partes que intervienen en el proceso no pueden desentenderse de su ordenación legal, estando obligadas a cumplir con diligencia los deberes procesales que pesan sobre ellos ( STC 68/1991 ), por lo que no cabe oponer el art. 24 CE a aquellas medidas que, suponiendo un cierto gravamen, no impiden el acceso al proceso y guardan proporcionalidad con la carga de diligencia exigible a los justiciales ( SSTC 158/1987 , 206/1987 , 114/1992 , 51/1993 ), lo que es predicable de la carga que recaía sobre la parte demandada-reconviniente de haber aportado las facturas en el momento procesal oportuno.

La doctrina del Tribunal Constitucional rechaza apreciar vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando se aprecia pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o de los profesionales que las defiendan o representen ( SSTC 112/93 [RTC 1993 , 112 ], 364/93 [RTC 1993 , 364 ], 158/94 [RTC 1994 , 158 ], 262/94 [RTC 1994 , 262 ], 18/96 [RTC 1996 , 18 ], 137/96 [RTC 1996 , 137 ], 99/97 [RTC 1997 , 99 ], 140/97 [RTC 1997 , 140 ] y 82/99 [RTC 1999, 82]).

SÉPTIMO: a) El recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3), pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio.

Sin embargo, ese examen está limitado por el principio "tantum devolutum quantum apellatum", conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv , siendo una consecuencia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS 12 mayo (RJ 2006, 3939 ) y 1 diciembre 2006 ( RJ 2006, 8158), 21 junio 2007 (RJ 2007 , 5575)]. 30 junio 2009 (RJ 2009, 4704); SSTC 84/1985 (RTC 1985 , 84 ) y 15/1987 (RTC 1987, 15)].

En los escritos de preparación e interposición del recurso queda fijada la pretensión de impugnación de la parte apelante.

Concretamente, en el escrito de preparación deben expresarse los pronunciamientos de la sentencia recurrida que se impugnan, ex art. 457.2 LEciv , y en el escrito de interposición las alegaciones en que se basa la impugnación, ex art. 458.1 LEciv , con lo que se configura definitivamente el ámbito de la pretensión, trasladando al tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas y de aquellas que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación [ STS 10 marzo 2003 (RJ 2003, 2796)].

b) En relación al resto de conceptos indemnizatorios reclamados por la Cooperativa, a pesar de la complejidad de los informes periciales emitidos, la constructora sólo realiza alegaciones puntuales.

Como se ha señalado el principio "tantum devolutum quantum apellatum" impide a Tribunal examinar las cuestiones no suscitadas, salvo en aplicación del principio " iura novit curia ".

Esas alegaciones son las siguientes:

-Los "hipotéticos defectos pendientes de ejecución" se "valoran en unas cantidades exageradas, y en algunos casos, incluso reconociéndose su improcedencia, al no tratarse de un defecto constructivo".

Es el caso del aislamiento acústico, de los defectos en elementos comunes, como cerrajerías, manillas y carpintería interior, valorados en 9.000 euros y, a " modo de ejemplo ", el coste de 4.200 euros de la reparación en el portal 1, vivienda 3º B, de una fisura vertical en salón y de un vidrio que tiene un pequeño golpe.

-De haber algún defecto en el aislamiento acústico se tendría que reclamar a la dirección facultativa ya que Don. Genaro afirmó que cumplía la NBE-CA 88 (45 dBA) y que la solución prevista en el proyecto (muro cortina) nunca alcanzaría los 60 dBA reseñados en el mismo, pues ese índice sólo se alcanzaba con soluciones tradicionales, habiendo ejecutado la constructora el aislamiento acústico conforme al proyecto, lo que se desprendería de la página 3 del Libro de Órdenes de fecha 2 de julio de 2006 donde la dirección facultativa hizo constar que " se autoriza la pieza entre forjados en muros cortina ".

-Modificó las bajantes de terrazas, jardineras y canalones de áticos según proyecto y por ello en el Libro de Órdenas la dirección facultativa había dado el visto bueno al nuevo replanteo (Tomo segundo, página 18, fecha 13 de enero de 2006), donde se hace constar que " se revisa y aprueba el replanteo de bajantes de terraza y canalones de planta de ático ".

-Las soleras proyectadas de los garajes eran horizontales, es decir, no tenían pendiente.

c) Todas estas alegaciones, como antes se indicó, deben rechazarse de plano al no acomodarse al criterio de los peritos, atendida la pasividad probatoria de la constructora.

Debe tenerse en cuenta que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la facilidad o disponibilidad para probar que tenga cada parte [ SSTS 2 diciembre (RJ 1996, 8938 ) y 28 noviembre 1996 (RJ 1996, 8590)], criterio doctrinal y jurisprudencial que ha venido a recoger el art. 217. 6 LEciv a cuyo tenor deberá tenerse en cuenta "la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio."

-Coste de reparación de los defectos constructivos .

Señaló Don. Genaro que había tratado de hacer una valoración del coste "razonable", dando respuestas convincentes a las preguntas del letrado de la apelante (minutos 12:34 a 12:36), sin que ninguna referencia se haga a las mismas en el recurso (p.e. el perito señaló que una vivienda habitada y decorada tenía más coste de reparación que la vivienda no habitada).

-Aislamiento acústico.

Omite la constructora que el perito Don. Genaro afirmó que si se hubiera ejecutado el muro cortina conforme al proyecto el comportamiento acústico sería mejor, ya que "probablemente" no habría existido tanta pérdida de aislamiento, aunque no fuera posible lograr el objetivo de 60 Dcb con la solución del proyecto (minuto 12:31), siendo el encuentro entre el forjado y muro cortina un punto "especialmente débil", que debe cuidarse " muy bien" para evitar la transmisión sonora en una vivienda de la planta inferior a la superior o viceversa (minutos 12:00 a 12:04; 12:30 y 12:31).

Y en relación al muro cortina que si se hubiese ejecutado conforme al proyecto, sería de " mejor calidad " (minutos 12:5 a 12:08).

En el sentido apuntado Don. Lázaro , aparejador de la obra, declaró que la constructora no había cumplido el proyecto ni las instrucciones en los " cantos de forjado contra el muro cortina " (minutos 11:48 y 11:49).

-Bajantes de terrazas, jardineras y canalones de áticos.

Omite la constructora que Don. Genaro afirmó que se trataba de un problema de no ejecución conforme al Proyecto, ya que estando prevista la evacuación del agua hacia las bajantes exteriores, sin embargo la vertían al suelo de la terraza mediante unas gárgolas (minuto 12:05).

-Solera del garaje.

Omite la constructora que el perito Don. Aureliano afirmó que lo "lógico" y lo que " se debe hacer " es que las soleras tengan pendiente, no siendo necesario que lo diga el Proyecto (minutos 11:53 y 11:54).

Conforme a la jurisprudencia, el constructor no es un mero agente ejecutor de las órdenes de la dirección facultativa, que carezca de cierta capacidad crítica, sino que es un profesional de la construcción, que ha de tener conocimientos técnicos suficientes o, si carece de los mismos, debe solicitar las oportunas instrucciones de la dirección facultativa cuando en el proyecto no se recogen todas las especificaciones constructivas necesarias para la adecuada ejecución de la obra [ SSTS 22 septiembre 1986 (RJ 4781 ) y 26 diciembre 1995 (RJ 9399)].

Como profesional que es en el ramo para el que fue contratado, en todo caso, si el proyecto nada recogía sobre la pendiente de la solera del garaje, debía haber solicitado información a la dirección facultativa, no pudiendo "escudarse en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan", pues, de lo contrario, sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el art. 1591 CC [ STS 8 febrero 1994 (RJ 836)].

d) Aunque alguna sentencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentido contrario [ STS 21 junio 1945 (RJ 1945, 863)], nada impide que pueda reconocerse la declaración de voluntad como fuente de obligaciones [ SSTS 17 octubre 1932 ( RJ 1933, 722), 10 enero 1946 (RJ 1946 , 8), 21 junio 1945 ( RJ 1945, 863), 1 diciembre 1955 ( RJ 1955, 360), 15 mayo 1958 (RJ 1958, 1714 ) y 13 noviembre 1962 (RJ 1962, 4288)].

Por ello, una vez que la constructora reconoció haberse comprometido a ejecutar todos los trabajos que fueran necesarios para dejar en perfecto uso los sótanos, con independencia de considerar que las filtraciones eran imputables a la dirección facultativa, está obligada a abonar el importe de la reparación de todos los defectos recogidos en el informe Don. Aureliano .

Además, en su recurso la constructora, como antes se indicó, sólo aludió al defecto consistente en la planeidad de la solera del garaje, sin suscitar la cuestión que se acaba de examinar en aplicación del principio " iura novit curia ".

e) La cláusula penal constituye una obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el incumplimiento o el cumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios [ SSTS 16 abril 1988 ( RJ 1988, 3173), 14 febrero 1992 ( RJ 1992, 1267), 23 mayo 1997 (RJ 1997, 4322 ) y 18 julio 2005 (RJ 2005, 5480)].

La función esencial de la cláusula penal, salvo que otra cosa se desprenda del contrato, aparte de su función general coercitiva, es liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios [ SSTS 12 enero 1999 ( RJ 1999, 36), 27 enero 2004 (RJ 2004, 2668 ) y 28 septiembre 2006 (RJ 2006, 6390)].

Por ello, la Cooperativa no puede reclamar además de la pena la suma de 15.694,12 euros en concepto de daños y perjuicios en la venta de las viviendas y locales producidos por el retraso de la obra, cuestión que se acaba de examinar en aplicación del principio "iura novit curia".

f) Por el contrario, procede acoger la cantidad reclamada por gastos financieros e impuestos, estimada en un 15% sobre el presupuesto de contrata respecto a los trabajos pendientes de ejecución (45.773,85 euros), en base al criterio Don. Genaro .

g) La suma total debida por la constructora asciende a la cantidad 703.276,85 euros (26.500 por cláusula penal + 353.986 por el coste de las reparaciones pendientes de ejecutar en viviendas + 45.773,85 correspondiente al 15% del presupuesto de contrata + 278.018 por coste de las reparaciones pendientes en sótanos).

Hecha la compensación, resulta un saldo a favor de la Cooperativa de 85.989,02 euros (703.276,85 - 617.287,83).

Desde la fecha de nuestra sentencia devengará el interés del art. 576 LEciv .

SÉPTIMO: Sólo resta examinar el primero de los motivos del recurso, en el que se alega la incongruencia de la sentencia apelada por haber impuesto a la constructora las costas procesales de la demanda.

Está destinado al fracaso por hacerse supuesto de la cuestión.

Parte de un dato erróneo la constructora, cual es sostener que la única discrepancia que enfrentó a las partes había girado en torno a los precios contradictorios, de manera que se había estimado parcialmente la demanda al reconocer la Cooperativa la existencia de una deuda de 617.287,83 euros.

De una lectura del escrito de contestación a la demanda, al que se hizo referencia en el apartado e) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia, se desprende que la Cooperativa no sólo consideraba excesiva la cantidad reclamada por la constructora sino que, además, negó la deuda al considerar, por un lado, que era superior la cantidad que aquélla debía por perjuicios y, por otro, que concurría la excepción de contrato no cumplido, razón por la cual reconvino para que se compensaran las deudas.

Cuando hay demanda y reconvención el pronunciamiento sobre las costas debe distinguir las correspondientes a una y otra [ STS 9 mayo 1988 (RJ 1988, 4046)] y si se desestima la demanda procede imponer las costas procesales a la actora [ STS 28 noviembre 2002 (RJ 2002, 10283), a " contrario sensu"].

OCTAVO: De conformidad con el art. 398 LECiv procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada.

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Pamplona en el juicio ordinario 4/2009, la cual se deja sin efecto, y, en su lugar:

1. Se desestima la demanda , imponiendo a la actora las costas procesales de la primera instancia.

2. Se estima en parte la demanda reconvencional, condenando a la actora reconvenida a pagar a la demandada reconviniente la cantidad de 85.989 euros, más el interés legal, incrementad en dos puntos, desde la fecha de nuestra sentencia.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la demanda reconvencional y del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.