Sentencia Civil Nº 166/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 251/2010 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00166/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 251/10

Asunto: ORDINARIO 374/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.166

En Pontevedra a treinta y uno de marzo de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 374/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 251/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: INDEZA EDIFICACION Y OBRA CIVIL SL, representado por el procurador D. PEDRO A. LÓPEZ LÓPEZ y asistido por el Letrado D. ENRIQUE DEBESA FERREIRO, y como parte apelado- impugnante-demandante: A PARDA SAN MAURO SL, representado por el Procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO, y asistido por el Letrado D. MARIA CRISTINA ROMA BALSEIROS; demandado: AFIANZAMIENTOS DE GALICIA, no personada en esta alzada, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, con fecha 30 noviembre 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Soto Santiago en nombre y representación a A Parda San Mauro SL contra Industrias del Deza SL y Afianzamientos de Galicia Sociedad de Garantía Recíproca; y condeno a Industrias del Deza SL y Afianzamientos de Galicia Sociedad de Garantía Recíproca a pagar solidariamente a A Parda San Mauro SL la suma de 137.686,59 euros.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas por lo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Indeza Edifición y Obra Civil SL se interpuso recurso de apelación, siendo impugnante el demandante en el sentido de solicitar la condena adicional a la parte apelante de 97.471,86 euros adicionales con condena en costas e intereses, que fue admitido en ambos efectos , por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dieciséis de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en que se ejercita acción de reclamación de cantidad por los daños y perjuicios causados en el cumplimiento y ejecución de un contrato de obra. Daños y perjuicios derivados de la defectuosa y tardía ejecución de la obra encargada por la parte actora a la parte demandada. Se reclaman en la demanda 212.730 euros por defectos de ejecución en elementos comunes, y 29.110,35 euros por demora en la ejecución de la obra contratada.

La demanda es estimada parcialmente condenando a Industrias del Deza S.L. y Afianzamientos de Galicia Sociedad de Garantía Recíproca (con quien existía un aval a primer requerimiento) a abonar a la parte demandante la cantidad de 137.686,59 euros.

Contra dicha Sentencia se interpone recurso de apelación por Industrias del Deza S.L. Opone varios motivos de impugnación comenzando por la insistencia en la excepción de litisconsorcio pasivo necesario al considerar que deben ser también demandados la Dirección Facultativa y la Dirección de Obra , puesto que ella realizó las obras con arreglo a un proyecto de ejecución y bajo la supervisión, control, órdenes e instrucciones de la Dirección de Obra. Considera, por lo tanto, que debieron ser también demandados el arquitecto director Sr. Justo, y el arquitecto técnico Sr. Lucas .

El segundo motivo del recurso se centra en error en la valoración de la prueba respecto de algunos de los daños que se imputan a la apelante. Y el tercer motivo del recurso refiere la vulneración del art. 408 LEC al no admitirse la compensación planteada en su contestación a la demanda.

SEGUNDO .- El litisconsorcio pasivo necesario es un supuesto de legitimación pasiva plural, impuesto por la naturaleza de la relación jurídica material que se discute en el pleito, y que obliga a que la decisión que se adopte deba incluir necesaria e ineludiblemente a todos los titulares del Derecho material discutido , porque el Derecho es de todos y a todos afecta la decisión.

Una correcta aplicación de la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario y de la que la jurisprudencia ha elaborado en la interpretación y aplicación del art. 1591 C.C ., que se ha trasladado a la Ley de Ordenación de la Edificación, implica que quien accione al amparo de esta normativa, como consecuencia de la responsabilidad individualizada que la preside , deberá hacerlo contra el sujeto responsable o, si no puede determinar la causa de la ruina o individualizar responsabilidades en su producción, contra cualquiera de los intervinientes en la construcción que a su entender haya tenido responsabilidad en el defecto, pues así lo permite en tal caso la regla de la solidaridad , no pudiendo prosperar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por el hecho de no haberse dirigido la acción contra todos los intervinientes, pues , como declara la STS 24-11-03, " la Sentencia que en el asunto se dicte nunca puede afectar al no demandado ", diciendo la de 26-2-96 que el perjudicado podrá demandar a todos los que aparezcan como posibles coautores de los defectos constructivos o causantes de la ruina funcional o sólo alguno de ellos, que al tiempo del pleito y en virtud de las previsiones adoptadas para apoyar la demanda aparecen como únicos y más definidos responsables civiles, a fin de evitar que de principio sean interpelados aquellos contra los que no se dispone de justificaciones suficientes para atribuirles alguna clase de responsabilidad.

En el mismo sentido las SSTS 3-9-1997 y la de 22-3-1997, que declaró correctamente constituida la relación procesal pese la falta de llamada a juicio de la promotora y de algunos de los técnicos, al margen -señalaba- de que el demandante deba sufrir la consecuencias de su defectuosa elección y la consiguiente desestimación de su pretensión si finalmente se evidencia que fueron interpelados aquellos a quienes no cabía efectivamente imputar los resultados dañosos y no traídos al procedimiento quienes eran causantes de los mismos, los cuales, lógicamente , no podían ser condenados sin ser oídos.

La doctrina del litisconsorcio pasivo necesario queda así restringida, como declara la STS 6-5-03 , a aquellos casos en los que la inescindibilidad de la prestación reclamada como condena afecta o se extiende a terceros no demandados que tienen que ser llamados si se quiere evitar la inutilidad del pleito con una absolución o desestimación de la demanda

Es también criterio jurisprudencial, que el principio de responsabilidad solidaria en la construcción opera en la hipótesis en que la ruina de la edificación (física o funcional) se haya producido por la concurrencia de varias concausas, unas atribuibles a la dirección técnica y otras a la ejecución , sin posibilidad de discernir las que corresponden a unas y a otras, de modo que la responsabilidad solidaria de los distintos elementos personales que cooperaron en la edificación, sólo está justificada, en caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos constructivos, por lo que cuando no se da tal presupuesto de hecho, por haberse precisado la atribuible a cada uno de ellos, la prestación o exigencia de responsabilidad solidaria no es procedente. Este criterio preeminente opera con la excepción antedicha que , en el fondo, es la regla general, esto es, resulta habitualmente imposible discernir la responsabilidad individualizada de quienes intervienen en el hecho constructivo....".

Al igual que sucedía con la interpretación jurisprudencial del art. 1591 CC , la LOE de 5 noviembre 1999 establece la regla general de la responsabilidad personal e individualizada (art. 17.2 en relación con los arts. 9 a 13 ). Responsabilidad que será solidaria cuando no pueda individualizarse la causa de los daños, o quede probada una concurrencia de culpas sin que pueda precisarse el grado de intervención de cada agente (art. 17.3 LOE ). No existe lugar a la excepción en los supuestos de responsabilidad personal e individualizada, puesto que es correcto demandar solamente a quien se estima responsable de los daños. Pero tampoco se ha admitido la excepción por la Jurisprudencia (aún cuando la doctrina ha criticado esta postura) en los casos de indeterminación de la causa o de la cuota de participación ya que entrando en juego la solidaridad de la responsabilidad de todos los partícipes en la edificación, pues ni se trasgrede el derecho a la tutela judicial efectiva ante la posibilidad de regreso contra los copartícipes ex art. 1145 CC, ni tampoco afecta a los no intervinientes en el proceso , contra los que no se puede realizar pronunciamiento de condena ni declaración de imputabilidad alguna que les afecte.

Pero es más, conforme al art. 12.2 LEC citado por la parte apelante como fundamento de su excepción, es lo cierto que dicho precepto funda el litisconsorcio en otros términos, y sólo cuando la relación jurídica debatida en el proceso alcance a una pluralidad de sujetos ligados a ella en condiciones de igualdad y de forma inescindible, de modo que la Sentencia alcance a todos por igual. Si lo ponemos en relación con los términos del art. 17.3 LOE, hay que entender que no hay litisconsorcio pasivo necesario porque para la eficacia de la Sentencia no será necesaria la concurrencia de todos los agentes de la edificación en el proceso. La acción puede dirigirse contra quien se considera culpable de los daños , y de no conseguir acreditarse la relación causal o el grado de concurrencia o culpabilidad con otros , tanto si se estima que fue el único responsable como si se considera que contribuyó con otros al resultado lesivo, debe responder el demandado, y por lo tanto la Sentencia podrá hacerse efectiva contra él sin mayores exigencias.

Nada diremos sobre la especial intervención provocada que regula el Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de ordenación de la edificación, al no haberse planteado cuestión, y sus expectativas procesales en supuestos de esta naturaleza.

TERCERO .- Entrando ahora a examinar el segundo motivo del recurso, se centra éste en lo que considera un error en la valoración de la prueba respecto de diversos de los daños que se han considerado imputables a una deficiente actuación de la contratista demandada.

La primera referencia lo es al fundamento jurídico sexto relativo a la entrada de agua en los cilindros del patio, defectos de pintado de fachadas de patio interior y en el exterior de los cilindros . Sostiene la parte apelante que se le atribuye en exclusiva la responsabilidad cuando del informe del perito Sr. Luis Enrique achaca parte de la responsabilidad a la inexistencia en el proyecto técnico de la previsión de "rotura de puente térmico".

Sin embargo no puede admitirse el motivo por cuanto la valoración de la prueba no se demuestra incorrecta cuando , siendo cierto que el perito de designación judicial señala que de la documentación a la que tuvo acceso los cilindros en los que se alojan las escaleras del edificio carecían de puente térmico , no es menos cierto que el perito manifestó en la vista, como bien señala la Sentencia, que sí existían cámaras de aire (con las que precisamente se pretende la rotura del puente térmico), pero que no funcionaban, posiblemente por los objetos dejados por los obreros o falta de limpieza. La existencia de estas cámaras de aire elimina cualquier imputación al proyecto que, de no constar en él fue debidamente subsanado con su puesta en práctica y ejecución, y deriva la responsabilidad hacia esta última.

Cuestiona también la parte apelante lo resuelto en el fundamento jurídico séptimo en relación a los daños por agua en el interior de los rellanos comunitarios . Discrepa la parte apelante de las conclusiones alcanzadas en la instancia por cuanto se obvian las declaraciones del testigo Sr. Jose Pedro . Sin embargo además de tratarse del jefe de obra, ligado laboralmente a la apelante, es lo cierto que no puede considerarse como crítica a la Sentencia que , para apreciar cuestiones técnicas, lo que ha tenido en cuenta son los informes periciales, pues es a través de ellos como acceden principalmente al proceso los conocimientos científicos o técnicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, como señala el art. 335 LEC .

Impugna igualmente la valoración que realiza la Sentencia en el fundamento jurídico octavo relativo a las filtraciones de agua por el techo del garaje, lo que deriva, según la prueba practicada, de haber procedido al paso de los tubos del gas una vez que se había realizado la impermeabilización total de la terraza. Sostiene la parte apelante que los tubos de gas en el proyecto de obra estaba previsto que discurriesen adosados a la fachada del patio interior, pero que , a instancia de la dirección de obra y una vez ejecutada la impermeabilización en su encuentro entre la fechada y el suelo de la terraza, se decidió cambiar su ubicación y proceder a ejecutar los tubos en el interior del cerramiento.

Sin embargo, sea como fuere, lo cierto es que hubiera o no ese cambio de proyecto , y fuera imputable o no a la apelante el cambio de orden en la ejecución de los trabajos , es lo cierto que, siendo posible técnicamente, el no haber establecido o restablecido una adecuada impermeabilización de manera mínimamente satisfactoria, a que alude el informe del perito Sr. Luis Enrique (folio 1209), sólo es imputable a la constructora. Pero además, el mencionado perito hace constar en su informe que en los planos del proyecto de ejecución existen canalizaciones de gas, que se prevén en el sitio donde efectivamente están localizadas y ejecutadas, lo que indica que se modificó la previsión y organización de obra sobre su realización, de forma que , por alguna razón se decide impermeabilizar una zona que después se tendrá que romper. Lo que desacredita la versión de la parte apelante en cuanto a la causa de rotura de la impermeabilización para introducir la instalación de gas, y pone en valor el razonamiento desestimatorio del Juez de instancia.

Del fundamento jurídico noveno , relativo a los daños en aplicado a la fachada principal, considera la parte apelante que es sorprendente que, si la Sentencia se ha venido basando en el informe del perito Sr. Luis Enrique, se opte en esta cuestión por el informe del perito Sr. Pablo Jesús , cuando el primero no aprecia deficiencia susceptible de ser subsanada. Pero, aún admitiendo el defecto a meros efectos dialécticos la existencia de dicha deficiencia, considera que existe un enriquecimiento injusto si se valora como se ha hecho, sin esperar a tener en cuenta el importe real de la sustitución de las piedras que se dicen defectuosas.

No ha de sorprender el criterio del Juez de instancia, suficientemente justificado y motivado frente a la injustificada crítica de la parte apelante respecto de haberse apartado del informe del perito Sr. Luis Enrique . Pero el Juez valora correctamente el defecto cuando éste ha sido puesto de manifiesto en el informe de otro perito, Don. Pablo Jesús, y el propio perito Don. Luis Enrique en la vista hace referencia que vio manchas en la piedra , y en una zona arrinconada del edificio, a lo que se añade que la propia apelante al ser demandada por la suministradora del granito, reconoció o alegó en la contestación a la demanda la existencia de defectos en el granito suministrado. Todo lo cual es suficiente para estimar acreditado el defecto.

En cuanto a su importe únicamente contamos con la valoración del perito Don. Pablo Jesús, sin que haya resultado contradicha tal consideración. El hecho de que aún no se haya realizado la reparación no significa que no pueda valorarse y cuantificarse el defecto. Y siendo cierto que, de ordinario, se atiende al importe de su reparación, para su valoración y cuantificación no sólo no es necesario que se lleve a cabo la reparación sino que tampoco es exigible que se realice con posterioridad. El daño está causado , la ejecución de la obra es deficiente, y ello la hace desmerecer , lo que puede cuantificarse sin necesidad de esperar al coste efectivo de la reparación una vez llevada a cabo.

CUARTO .- El último motivo del recurso de la parte apelante se centra en lo que considera vulneración de las determinaciones del art. 408 LEC en orden a la compensación, al no haberse apreciado por la Sentencia de instancia por haber considerado ésta que es insuficiente la invocación de la excepción, siendo necesaria para la compensación judicial que se pretende, la presentación de reconvención.

Señala la sentencia de instancia que la compensación se interesa por tres diferentes conceptos, a saber, modificaciones de proyecto , 37.756,26 euros, gastos de limpieza que considera inherentes a la promotora, 11.756,67 euros , e intereses de demora según cláusula penal moratoria que figura en el contrato, 22.144,50 euros. Conceptos todos ellos que denotan la necesidad de un pronunciamiento judicial ante la falta de acuerdo entre las partes, sobre la procedencia de su existencia y la atribución de responsabilidad , lo que excede de la excepción, exigiendo la interposición de una reconvención explícita, al exceder del ámbito de la compensación legal , tratándose claramente de un supuesto de compensación judicial en la que no concurren todos los requisitos exigidos por los arts. 1195 y ss CC, especialmente la exigibilidad y liquidez. Además de la Jurisprudencia menor citada por la Sentencia de instancia, es también la línea marcada por el Tribunal Supremo.

Indica la STS 6 noviembre 2008 que la compensación judicial exige como presupuesto la instancia judicial, esto es, promover un juicio donde se solicite la declaración de extinción de una deuda por compensación , aunque no concurra alguno de los requisitos legales para la misma, o bien la formulación por el demandado de reconvención al contestar la demanda en juicio promovido por el acreedor , cuyo último requisito no ha sido utilizado en este caso.

La STS 7 diciembre 2007 establece que la Sala Primera ha dicho, en efecto, que la compensación puede ser alegada por vía de excepción, mediante alegación de los hechos que la generan, ya que se produce, como suele decirse, automáticamente (artículo 1202 CC ). Hay entonces, bajo la vigencia de la LEC 1881 , que era la aplicable al caso, una "excepción reconvencional", cuando no una reconvención implícita (ahora hay que acudir al artículo 408.1 LEC 2000 ), es decir "que no va acompañada de formulismo procesal que la exteriorice" ( SSTS 16 de noviembre de 1993 , que cita y recoge la expresión de la de 6 de febrero de 1985, con cita de las de 25 de febrero de 1933, 6 de febrero de 1936, etc.). Aún cuando no pudiera hablarse de una verdadera reconvención, implícita o explícita, siempre es necesario que se opongan los comPonentes de hecho para estimar la existencia y la liquidez de la deuda que se opone para operar la compensación ( SS.T.S. 18 de diciembre de 2001, 26 de junio de 2002, 7 de febrero de 2006 , etc.). El problema estriba en determinar si este modo procesal de oponer la compensación es también aplicable a la llamada compensación judicial, esto es, la que acordaría el tribunal a pesar de que al inicio del proceso no se dieran las condiciones exigidas por el artículo 1196 del Código civil en el crédito que se opone para provocar la extinción total o parcial del que se reclama. Esta Sala (continúa la Sentencia) comparte, en este punto , la posición de la Sentencia recurrida: cuando los elementos o las circunstancias exigidas por el artículo 1196 CC no se dan a priori, y dependen de su adveración, constatación o determinación por el tribunal, se requiere un pronunciamiento del órgano judicial que ha de ser promovido por vía de reconvención ( SST.S. 24 de octubre de 1985 , 11 de octubre de 1988, 2 de febrero de 1989 , 12 de junio y 16 de noviembre de 1993, 24 de marzo y 9 de abril de 1994, 27 de diciembre de 1995, etc.). En todo caso, la parte a quien interesa debe realizar la aportación al proceso de los elementos que permitan la decisión del Juzgador, pues en todo caso se requiere que las partes sean recíprocamente acreedoras y deudoras por Derecho propio ( S.S.T.S. 23 de diciembre de 1991, 8 de junio de 1998, 26 de marzo de 2001, etc.) y que los respectivos créditos , si no antes al menos como consecuencia del proceso, reúnan las condiciones que señala el artículo 1196 CC . Para llegar a establecer esta situación se requerirá una petición de la parte interesada , que puede ser implícita cuando se trata de una pura cuestión de liquidez, y obran en el proceso los elementos de hecho imprescindibles para la liquidación ( SSTS 9 de abril 1994, 27 de diciembre de 1995 , 26 de marzo de 2001, etc.), pero que, en otros casos, deberá haberse realizado de modo explícito.

Pero no puede dejar de reconocerse que esta última Sentencia aparentemente clara en orden al cauce procesal de la compensación judicial, ha sido dictada en aplicación de la antigua LEC de 1881. Falta por lo tanto, a falta de una Jurisprudencia que interprete el actual art. 408 LEC , es cierto que en la denominada jurisprudencia menor se han dictado resoluciones que, como señala el Juez de instancia, siguen exigiendo la reconvención para la el ejercicio de la compensación judicial. Sin embargo, existe otra doctrina fijada en esa misma jurisprudencia menor , más conforme con la interpretación de esta Sala del art. 408 LEC, entendiendo que la nueva regulación nos permite dejar atrás una estricta interpretación formalista desarrollada ante la falta de un trámite de defensa en la vieja ley rituaria de 1881 que ahora se instaura respecto de las excepciones de compensación y de nulidad, precisamente por su especial naturaleza jurídica que había llevado a la doctrina procesalista a calificarlas como excepciones reconvencionales. En esta línea pueden citarse las Sentencias de la AP Barcelona, Sección 15ª, de 27 julio 2010 , AP de Burgos, Sección 2ª, de 30 junio 2010, AP Valladolid, sección 3ª, de 28 abril 2009 , o AP Alicante , Sección 9ª, de 13 diciembre 2007 . Trámite en el que se salvaguardan los principios de Audiencia y contradicción, a fin de no generar tipo alguno de indefensión, posibilitando al actor efectuar alegaciones para controvertirlas. Con carácter general así lo hemos señalado también en nuestra Sentencia de 19 mayo 2010 .

Conocida es la clásica distinción entre compensación legal y compensación judicial, siendo la primera la regulada en nuestro Código Civil que establece en los arts. 1195 y 1196 los requisitos para que opere: reciprocidad de créditos, homogeneidad de las prestaciones, exigibilidad de las deudas, y liquidez de las mismas. Mientras que la compensación judicial tiene lugar en los supuestos que los créditos no reúnan todos los requisitos para que opere la compensación lega, correspondiendo al Juez , por medio del proceso , subsanar la falta de alguno de ellos, normalmente el de la liquidez. Con base en esta diferencia se había entendido de forma prácticamente uniforme en la Jurisprudencia que siempre debía alegarse como hecho que fundamente una acción reconvencional.

Ahora bien, establecido ahora en el art. 408 L.E.C. un específico cauce procesal para tratar la excepción de compensación, resulta difícil excluir de su tratamiento la compensación judicial. No ayuda a su exclusión la interpretación literal de la normal pues si bien puede decirse que al no especificar la clase, se referirá a la contemplada únicamente en el Código Civil, sin embargo es lo cierto que la norma no establece distingo alguno, refiriéndose sólo a la compensación que puede interpretarse en un sentido amplio, como todo crédito susceptible de ser compensado, incluyendo cualquier clase de compensación.

Entrando por lo tanto a examinar las cantidades opuestas mediante excepción de compensación , la primera se refiere a una diferencia de 37.756,26 euros por modificaciones de proyecto según presupuesto adjunto, y derivado de una factura nº FV06/307 de fecha 31 julio 2006 por importe de 236.945,66 euros.

Sin embargo para acreditar dicha deuda se aporta una documentación insuficiente. La parte demandada reconoce que de lo reclamado admite una deuda ilíquida por determinados conceptos: duplicación de toma eléctrica autorizada por la promotora, y aumento de tomas de RTV, igualmente ordenadas. Sin embargo, de la prueba practicada no queda debidamente acreditado a qué concretas partidas se refiere la cantidad reclamada, así como la procedencia de su reclamación en cuanto obras realmente realizadas de forma adecuada , cuando éstas han sido cuestionadas con éxito en este proceso. La parte demandada se limita a presentar una factura y un presupuesto comparativo difícil de interpretar sin más ayuda que tales documentos, y las dudas introducidas sobre precios por la parte actora en su contestación a la reconvención.

El segundo concepto que se invoca en la excepción de compensación son los gastos derivados de la limpieza de obra inherente a la promotora, de fechas 24 y 31 mayo 2006, facturados por la empresa APC SERVIGALICIA. Sin embargo , como bien señala la parte excepcionada , en tal fecha únicamente se había procedido a la recepción provisional de la obra, estando pendientes múltiples deficiencias necesitadas de reparación por lo que no puede atribuirse a la promotora la obligación del pago, ya que es obligación de la constructora la entrega de la obra en las debidas condiciones, y ésta aún no se había producido (la propia cláusula 22ª del contrato establece la obligación de limpieza a cargo de la constructora).

El tercer concepto por el que se reclama son intereses de demora según cláusula penal moratoria que figura en el contrato, cláusula 25ª, que liquida en 22.144,50 euros desde el 31 junio 2007 . Tal pretensión también debe rechazarse. Se pretende la aplicación de una cláusula penal que presupone un incumplimiento culpable de la contraparte. Sin embargo, como se ha evidenciado en el presente procedimiento, la demandada no ha ejecutado la obra en debida forma , incumpliendo sus obligaciones contractuales, por lo que , conforme a la doctrina jurisprudencial derivada del art. 1124 CC, no puede exigir el cumplimiento de sus obligaciones a la contraparte. Más aún si de una cláusula penal se trata, la cual, como bien señala la Sentencia de instancia y la jurisprudencia en ella recogida respecto de otra cláusula penal inserta en el mismo contrato , en los párrafos anteriores de la misma cláusula respecto de la constructora, sólo puede aplicarse si los presupuestos de hecho son los mismos que los que se han tenido en cuenta al pactar la cláusula. Sin embargo en el supuesto que nos ocupa las obras no se realizaron en la forma adecuada, hubo modificaciones de proyecto que afectó también a la entrega y recepción de la obra, y, finalmente, en el presente proceso se han reconocido las deficiencias en la obra entregada y la necesidad de su reparación.

QUINTO.- Impugnación de la Sentencia por la parte apelada. Frente al recurso de apelación la parte apelada no solo se opone al mismo sino que aprovecha esta expectativa procesal para, aún no habiendo interpuesto recurso , impugnar la Sentencia en algunos pronunciamientos que considera desfavorables. Dos son los motivos sobre los que se sustenta. El primero al considerar que no se ha condenado al pago de daños y perjuicios que han sido reconocidos específicamente por la parte demandada en la Audiencia previa. El segundo al considerar que algunos daños reconocidos en la Sentencia no han sido apreciados suficientemente.

El primer motivo se concreta en que la Sentencia no ha recogido el reconocimiento que de la existencia de los pagos que se mencionan en las páginas 5 y 6 de la demanda, ha realizado en la audiencia previa la parte demandada. En esas páginas ciertamente se recogen unos pagos por estancias y dietas, reparaciones no atendidas y suministros diversos, por importe total de 29.110,35 euros. Sin embargo no puede estimarse la impugnación por cuanto basándose ésta en un supuesto reconocimiento de la parte demandada, no se produce en el sentido pretendido. Queda claro en la Audiencia previa, insistiendo adecuadamente el Juez de instancia en el momento de fijación de los hechos para perfilar hechos sobre los que existe conformidad , que el reconocimiento de los hechos, en este caso de los pagos , se refiere al hecho en sí, a la realización del pago, pero ello lo es con independencia de los efectos jurídicos y las consecuencias, no entrándose en definición de responsabilidades, ni en si la demandada tiene que asumir tales pagos o gastos. La parte demandada no cuestiona que se hayan efectuado, pero no reconoce que tenga que asumirlos por tener responsabilidad en su producción o generación.

En este bloque se incluye también el defecto i) señalado en el informe Don. Pablo Jesús , al que se refiere la Sentencia en su fundamento jurídico 12º. Además de lo ya expuesto en el párrafo anterior en orden al significado de la conformidad con los hechos pero no con las responsabilidades, la Sentencia motiva suficientemente la desestimación por este concepto, ya que el citado perito fija únicamente una cantidad a tanto alzado en 6000 euros (no deben olvidarse además las acertadas consideraciones iniciales o genéricas de la Sentencia de instancia en orden a las preferencias de los informes periciales), la cual además no se corresponde con las que ahora reclama, en relación a sus alegaciones finales que las reducen a algo más de 3000 euros en función de las obras de reparación realizadas por Exconsa , pero ni siquiera se admite en función de las facturas aportadas al no coincidir los conceptos que figuran en estas con los daños reseñados por el perito en su informe, como así se comprueba de una comparación de los folios 422 con los folios 827, 1021 y 1022, señalados en la Sentencia como aquellos en que constan las facturas que no se corresponden con el citado informe , sin que nada en contrario se acredite por la parte apelante.

SEXTO .- El segundo motivo de la impugnación se centra en valorar insuficientemente determinados daños reconocidos en Sentencia, considerando la parte impugnante que debe incrementarse la cuantía de esos daños. Se refiere a las partidas por agua en el interior de los cilindros que el perito Don. Pablo Jesús fija en 61.000 euros mientras que la Sentencia reconoce sólo 39.997,44 euros en función del informe del perito de designación judicial , señalado que se ha facturado por EXCONSA, en su efectiva reparación, la cantidad total de 61.644,44 euros, siendo por lo tanto la diferencia de 21.647 ,00 euros.

En la misma línea se denuncia la insuficiente valoración de lo que se describe como filtraciones de agua por el techo del garaje que, según el informe Don. Pablo Jesús asciende la reparación a 89.000 euros , siendo lo pagado a EXCONSA 87.652,14 euros más I.V.A.. Mientras que la Sentencia ha concedido como coste de la reparación la cantidad de 50.578 euros, atendiendo al informe del perito Don. Luis Enrique .

No cuestionándose que la reparación fue llevada a cabo durante la tramitación del proceso y que se ha facturado por el coste señalado, sin embargo la Sentencia, además de por los motivos que expone en su fundamento quinto en cuanto a la Superioridad del informe emitido por Don. Luis Enrique, que la Sala comparte, además en los concretos supuestos que se cuestionan, el perito de designación judicial ha considerado que la cuantía de la reparación es inferior al coste facturado , especialmente en el segundo supuesto en el que cuando se ha procedido a una reparación levantando todo el patio, se ha considerado excesivo, al igual que la medición. Sin perjuicio de que la parte impugnante prefiriera optar por esta solución más radical, no puede imputarse a la parte demandada cuando el informe pericial considera posible su subsanación con obras por un importe menor , lo que reitera el perito de designación judicial en el acto de la vista.

SÉPTIMO .- La desestimación de recurso e impugnación conllevan la imposición de costas a cada parte por su apelación e impugnación respectivamente (art. 398.1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de INDEZA EDIFICACIÓN Y OBRA CIVIL S.L. como la impugnación planteada por A PARDA SAN MAURO S.L. contra la sentencia de 30 no viembre 2009 dictada por el juzgado de Primera Instancia 2 Pontevedra en el juicio ordinario nº 374/07, con la imposición de costas a cada parte por su apelación e impugnación respectivamente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.