Sentencia Civil Nº 166/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 363/2009 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00166/2011

Rollo Núm. ............. 363/09.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2, TOLEDO.-

J. ORDINARIO Núm.......... 463/07.-

SENTENCIA NÚM. 166

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS

En la Ciudad de Toledo, a veintisiete de junio de dos mil once.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 363 de 2009, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Toledo, en el juicio ordinario núm. 463/07 , en el que han actuado, como apelante Construcciones Escar S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Miguel Angel de al Rosa Martín y defendido por el Letrado Sr. D. Miguel Ángel Camino González; y como apelado Pelayo Mutua Seguros, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Dª Mercedes Gómez de Salazar y García Galiano y defendido por el Letrado Sr. D. Ernesto de la Torre García Cid.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Toledo, con fecha 6 de mayo de 2009, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que estimando como estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad mercantil Pelayo Mutua de Seguros debo condenar y condeno a la también mercantil Construcciones Escar S.L., a indemnizar a la actora la cantidad de 59.086,49 € en concepto de obras ejecutadas, más la cantidad de cuatro mil trescientos cuatro euros con treinta y seis céntimos (4.304.36 €), más los intereses legales desde la reclamación judicial. Se imponen las costas procesales causadas a la mercantil Construcciones Escar S.L.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Construcciones Escar S.L., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone el presente recurso por la representación de Construcciones Escar S.L. contra sentencia de la juez "a quo" que estima la demanda de Pelayo Mutua de Seguros y condena a la primera al pago de 4.304, 36 euros, más intereses legales.

Alega en primer lugar la apelante la admisión extemporánea en la audiencia previa del documento recibo del seguro de hogar sobre la vivienda de autos con fecha de cobertura de 14 de mayo de 2006 a 23 de mayo de 2007, y lo que ya recurrió en aquél acto, formulando, a la desestimación del recurso, la pertinente protesta. Entiende que dicha admisión vulnera los arts. 265.1, 265.3, 269 y 270 de la LECv, y jurisprudencia al efecto, al ser tal documento de fecha anterior a la demanda, y pudiendo ser aportado con ésta, y - lo que no se hizo - así acreditar en el momento oportuno la vigencia de la póliza a la fecha del siniestro. Por otra parte al no aportarse con aquél recibo las condiciones particulares de la póliza vigente a la fecha del siniestro, siendo así que los acompañados a la demanda (doc nº 5) son modificación de aquéllos, se duda de que el riesgo que provocó el siniestro estuviere cubierto por la póliza entonces vigente.

En segundo lugar se motiva el recuso en que la juez al valorar dicha documental aportada en la audiencia previa (recibo del pago de la primera), lo ha hecho erróneamente en relación con los documentos 4 y 5 de la demanda, es decir, la propia póliza (doc. nº 5) y el informe de tasación de daños (doc. nº 4).

Entiende la apelante que es así, por cuanto acaecido el siniestro el 4 de diciembre de 2006, según las condiciones particulares de la póliza acompañada a la demanda (doc. nº 5) de fecha 8 de mayo de 2007, y con efectos del día 24 de mayo, figura que el mutualista Montes Mancha S.L. no tenía suscrita póliza con la actora Pelayo Mutua Seguros, y por consiguiente que ésta última carece de legitimación para reclamar el importe, por ella satisfecho, de la reparación de los daños.

Como tercer motivo se alega infracción de lo dispuesto en los arts. 20, 92 y concordantes de la ley de 28 de diciembre de 1992 del Impuesto sobre el Valor Añadido , así como de la jurisprudencia mayoritaria al respecto, al haber procedido la juez "a quo" a la condena sin deducción del IVA correspondiente cuando la aseguradora puede repercutir el IVA reportado por las facturas que recibe de los proveedores de su propia actividad, incluido el que procede de las reparaciones por averías, y con lo que finalmente obtendría un enriquecimiento sin causa.

SEGUNDO: Atendiendo al primer motivo del recurso, indebida admisión, pese a su extemporaneidad, por la juez "a quo" del documento que acredita pago de recibo por parte del asegurado a la compañía reclamante (folio 798 de las actuaciones), se hace necesario constatar ciertos hechos.

El primero de ellos es que con la demanda no sólo se aporta (doc. nº 5, folio 48 de las actuaciones), documento en que constan las condiciones particulares del seguro (si bien como denuncia y excepciona el demandado, desde el primer momento en su contestación a la demanda, referido el período comprendido entre el 24 de mayo de 2007 y 23 de mayo de 2008, mientras que el siniestro de que se trata es de fecha 4 de diciembre de 2006), sino que aquélla también aporta documentos de valoración de daños, (doc. nº4 de la demanda, folio 35 de las actuaciones) y donde el perito refiere expresamente: que visita el lugar afectado el 8/1/07, el relación a siniestro de 4/12/06, que el nº de póliza es el 45520088133 y donde se describe precisamente el riesgo asegurado, y en el que se contempla el supuesto de la fontanería, rotura de las tuberías de agua caliente reticulares, las cuales, según dijo el perito de la compañía "tienen cobertura según la póliza contratada por nuestro asegurado".

Consta igualmente que la aseguradora reclamante abonó a la empresa reparadora Torrescondes el importe de la reparación (folios 35 y 36 de los autos).

TERCERO: Existía, por tanto, legitimación activa por parte de la aseguradora a la hora de reclamar contra el demandado y causante del daño Construcciones Escar S.L., pues estaba vigente el seguro con cobertura del riesgo con efecto desde el 24 de mayo de 2004, como consta en el doc. nº 4 de la demanda (folio 35 de la causa), y según acabamos de decir, por lo que siendo el siniestro de 4/12/06 estaba comprendido en la póliza 45520088133, y lo que en nada desvirtúa que el actor haya acompañado a la demanda las condiciones particulares (de la misma póliza 45520088133) para otro período: de 24/05/2007 a 23/05/2008 (doc. nº 5 de la demanda, folio 48 de los autos).

Es precisamente porque el demandado en su contestación a la demanda denunció el error del actor, que éste aporta en el acto de audiencia previa el documento recibo de pago para el período 24/05/2006 a 23/05/2007 correspondiente a la misma póliza 45520088133, y en el que se comprende la fecha del siniestro, y lo que hace por haberse percatado dicho actor, a través de dicho escrito de contestación, de la conveniencia de aportar dicho documento, y en todo caso, lo hace conforme al art. 265 nº 3 de la LEC que así le facultaba, por tratarse de documento, ciertamente relativo al fondo del asunto, pero cuya "relevancia o interés sólo se puso de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda".

El demandado no discute ni ha discutido su responsabilidad en los daños reparados por la aseguradora, ha sin duda querido aprovecharse de aquél error, y supuestas informalidades procesales, para eludir aquélla, llegando a achacar a la aseguradora, en clara falta de lealtad procesal, pretender incluso un enriquecimiento injusto.

De otra parte no sería acorde al sentido común que de no estar asegurado el riesgo en la fecha del siniestro, como pretende el demandado, la compañía demandante hubiere, sin embargo, abonado la reparación de los daños, para luego tener que reclamarlos al amparo del art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro , como efectivamente ha hecho.

El motivo debe ser pues desestimado.

CUARTO: En cuanto a la pretensión subsidiaria, contraria a la inclusión en la cantidad reclamada y objeto de la condena, del importe de la partida de IVA, es la doctrina de ésta Sala (sent. de 26 de marzo de 2009, Sección 2ª entre otras) conforme a dicha pretensión.

Así se sostiene en aquélla (F.J. 1º) "que salvo error de ésta Sala, las compañías aseguradoras están sujetas al citado impuesto que grava las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por empresarios y profesionales (art. 1º en relación con el art. 5º en relación con los arts. 8º a 12º de la Ley del IVA ). De idéntico modo los sujetos pasivos del impuesto podrán deducirse las cuotas del impuesto sobre el IVA satisfechas o soportadas por las entregas de bienes y prestaciones efectuadas por otros sujetos pasivos del impuesto (arts. 92 a 94 ), no concurriendo ninguna de las limitaciones previstas en el art. 95 ".

Sobre ésta base la referida inclusión podría dar lugar a un enriquecimiento sin causa de la compañía aseguradora al abonarse por el demandado una suma equivalente a la que aquélla podría recuperar (recuérdese que el pago de la obra o servicio se hizo directamente al taller de reparación y no al asegurado o beneficiario del seguro deduciéndose ésta de las cuotas del IVA devengado por las operaciones que realicen sujetos a aquél (enriquecimiento derivado de una no disminución de su patrimonio). La cantidad objeto de condena de 4.304,34 euros debe pues reducirse a la de 3.710,64 euros (folio 36 de los autos).

QUINTO: Pese a ésta deducción en la cantidad objeto de condena. Y que sólo asciende a 593,70 euros, un 16% del total, y no resultando, por tanto, la indemnización inicialmente solicitada por la actora desproporcionada frente a la finalmente reconocida, procede (art. 394.1 de la LEC ) la imposición de las costas de la instancia al demandado apelante, pese a conceder la Sala suma no en exceso inferior a la inicialmente pedida y concedida. (Al respecto igualmente al precitada sentencia de ésta Sección de 26/03/2009 ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Construcciones Escar S.L., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Toledo, con fecha 6 de mayo de 2009, en el procedimiento ordinario núm. 463/07 , de que dimana este rollo, y debemos condenar y condenamos a Construcciones Escar S.L. al pago de 3.710,64 Euros, así como las costas de esta segunda instancia .

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS, en au­ diencia pública. Doy fe.