Sentencia Civil Nº 166/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 925/2010 de 28 de Febrero de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 000925/2010

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 166/11

Ilustrísimos Sres .:

Presidente,

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente: D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia a veintiocho de febrero de dos mil once

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000528/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE XATIVA, entre partes, de una como demandante, Africa representado por el Procurador D. FRANCISCO JOSE REAL MARQUES y defendido por el Letrado D. REMIGIO SANCHO VALLES y de otra como demandado, Lázaro , representado por el Procurador D JORGE JOSE DOMENECH PLO y defendido por el Letrado D. XAVIER RIBES CUENCA.

Es ponente la Iltrma. Sra Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE XATIVA, en fecha 9-4-10, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : ""FALLO: Que estimando en parte la demanda presentada por Doña Africa representada por la Procuradora Sra. Boscá y asistida por el letrado Sr. Sancho contra Don Lázaro representado por el Procurador Sr. Ridaura y bajo la dirección técnica del letrado Sr. Ribes, debo declarar y declaro haber lugar a divorcio del matrimonio celebrado en fecha de 3 de abril de 2004 en la localidad de Quesa (Valencia) con la adopción de las siguientes medidas:1. Atribuir a la Sra. Africa el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal y del ajuar doméstico existente en el mismo cuyo inventario se recoge en la demanda el cual quedará en todo caso condicionada a lo que resulte de la división del condominio que puede instar cualquiera de las partes, manteniéndose el plazo fijado en el citado auto el cual estableció que la atribución del uso no podría exceder del plazo de dos años a contar desde la misma, plazo que finalizará el próximo 4 de mayo de 2011.2. El Sr. Lázaro abonará en concepto de cargas del matrimonio el pago de la cuota del préstamo hipotecario correspondiente a la Sra. Africa que recae sobre la vivienda que fue familiar.3.- El Sr. Lázaro abonará a la Sra. Africa en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 350 euros mensuales pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente o libreta de ahorros que Indique a tal efecto la perceptora; los cuales se actualizarán cada año con referencia al día 1 de enero a las variaciones que experimente el I.P.C., publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente durante 18 meses.Procede la disolución del régimen económico matrimonial con la firmeza de la presente sentencia.Y firme que sea esta sentencia, comuníquese al Registro Civil en donde consta inscrito el matrimonio.Sin expreso pronunciamiento en costas a ninguna de las partes litigantes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día doce de enero para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, en autos de divorcio, seguidos a instancia de Dª Africa , estimó parcialmente la demanda, declarando el divorcio de los litigantes adoptando una serie de medidas referentes a la atribución del uso del domicilio conyugal y ajuar doméstico, fijando la cantidad a abonar por el demandado D. lfredo Enrique a la demandante en concepto de pensión compensatoria, así como la obligación de éste de abonar la cuota del préstamo hipotecario que recaía sobre la vivienda que había sido familiar correspondiente a la demandante en concepto de cargas del matrimonio .

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por la representación del demandado que alega, en el primer motivo del recurso, incongruencia de la sentencia por "extra petita", con vulneración de lo dispuesto en los arts. 216 (princio de justicia rogada) y 218 (congruencia de las sentencias) de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El motivo se basa en que la demandante no había solicitado en su demanda la concesión de una pensión compensatoria a cargo del demandado, ni tampoco en el acto del juicio, en el que se había limitado a ratificar íntegramente su demanda, sin rectificar ni aclarar la pretensión formulada en su escrito inicial. Concretamente, no había referencia a la pensión compensatoria en los hechos de la demanda, ni se había efectuado ningún análisis comparativo entre la situación personal de uno y otro cónyuge, no se había mencionado el art. 97 del Código Civil en los fundamentos de derecho de la demanda, ni referido a la pensión compensatoria en el suplico. Únicamente se había solicitado en el suplico que se condenase al demandado a abonar mensualmente 1.100 € en concepto de contribución a las cargas del matrimonio, cantidad revalorizable de conformidad con las variaciones del coste de la vida según los indices de precios al consumo que publicase el INE uy organismo que lo sustituyere.

En el motivo segundo del recurso de alegó tambien incongruencia con referencia a lo resuelto por la sentencia respecto del pago de las cuotas del préstamo hipotecario que recaía sobre la vivienda que había sido familiar. En este punto se alega que dicho pronunciamiento no era congruente con lo solicitado por las partes, puesto que el demandado en su escrito de contestación a la demanda había aceptado la propuesta de la demandante de satisfacer las cuotas por mitad, de conformidad con lo estipulado en la escritura de préstamo hipotecario, al ser copropietarios por mitad y proindiviso de la vivienda gravada con la carga hipotecaria.

En la demanda no se hizo referencia alguna a la pensión compensatoria ni a los elementos a tomar en consideracion para que fuere procedente según el art. 97 CC (que se causare a la demandante un desequilibrio economico en relación con la posición del otro conyuge y empeorase la situacion de ella antes del matrimonio). Concretamente, no hay referencia alguna a cual fuere la situacion que tenía la demandante antes del matrimonio, ni tampoco a las circunstancias que menciona el precepto para determinar el importe de la pensión. Si reclamó que se estableciera, como contribucion del esposo a las cargas del matrimonio la cantidad de 1000 € mensuales "considerando la diferencia de ingresos propios de cada uno de los esposos" y en concepto de "contribución del esposo a las cargas de la vivienda", todo ello con referencia a la vivienda propiedad de ambos conyuges por mitades proindviso gravada con hipoteca cuya cuota mensual se alegaba ascendía a 679,27 €.

En el trámite de vista, la demandante se afirmó y ratificó en su demanda. No existió, en consecuencia, pretensión de la parte actora sobre pensión compensatoria ni tampoco de la parte demandada, por lo que la sentencia incurrió en incongruencia al otorgar dicha pensión, con infracción de lo dispuesto en el art. 218 LEC , que exige que las sentencias sean congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito. No puede entenderse que tal defecto quede subsanado en virtud del principio iura novit curia, como alega la representación de la demandante en el tramite de oposición al recurso, pues el ámbito propio del mismo no permite otra cosa que aplicar la norma que sea adecuada al caso, no modificar las pretensiones de las partes.

Sabido es que la exigencia de congruencia se matiza o flexibiliza respecto de ciertas instituciones del derecho de familia pero, como se alega por el recurrente, no alcanza a lo relativo a la pensión compensatoria, sujeta al principio dispositivo.

Como se indica en la SAP de Jaen, sec. 3ª de 31.5.2005 "Ciertamente el deber de congruencia, cuyo incumplimiento se denuncia, tiene una indudable relevancia constitucional y ha de ser exigido en todo tipo de procesos en los que los jueces actúan la potestad reconocida en el art. 117,3 C.E ., pues así lo exigen los principios de contradicción e imparcialidad judicial, no puede olvidarse que la propia Constitución (art. 117.4 ) admite también la atribución a jueces y tribunales, por mediación de la Ley, de otras funciones en garantía de cualquier derecho, distintos a la satisfacción de pretensiones. Y precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges (art. 90.2 C.Civil ), de los hijos o del interés familiar mas necesitado de protección (art. 103 del C.C .) reglas 1ª y 3ª, de la Ley atribuye al juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de los propuestos por los litigantes. Por ello en la S.T.C. 120/1984 de 10 de diciembre se resaltó que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de "ius cogens", por tratarse de un instrumento al servicio del derecho de familia. La naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional "stricto sensu", pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados ( S.T.C. 15 de enero de 2001 )".

En el mismo sentido se indica por esta Sala, por ejemplo en sentencia de 29.10.09, nº recurso 640/09 "Consecuencias relevantes del principio del "favor filii" en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, y que se derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión "determinará" que emplea el citado art. 91 del CC ."

Sin embargo la materia propia de la pensión compensatoria queda fuera del ámbito de protección indicado y sometida al principio dispositivo y de rogación. Asi se ha declarado por esta Sala, por ejemplo, en sentencia de 18.11.2008 , en la que, con cita de las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de Noviembre de 1999 , de la Audiencia Provincial de Valladolid de 14 de Noviembre de 2000 y de la de Santa Cruz de Tenerife de 16 de Marzo de 1998 , así como las del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 1987 y de 24 de Julio de 1989 , se indica que "...la pension compensatoria (se trata) de un derecho esencialmente renunciable y regido por el principio dispositivo".

En la SAP Barcelona, sección 5ª, de 16.12.2010 se dice ".....se trata de una medida que entra dentro de la esfera de disposición de las partes, que no tiene la naturaleza de "ius cogens" o de derecho necesario, y sobre la que el tribunal no debe pronunciarse de oficio (el principio de oficialidad no rige con respecto a la pension compensatoria, regida por normas dispositivas en cuanto atienden exclusivamente el interés particular, STS 2-diciembre- 1987 , y 6-marzo-1995 , entre otras)...."

En definitiva, no habiendo solicitado la demanda pensión compensatoria en su demanda, debe ser estimado el primer motivo del recurso de apelación, procediendo dejar sin efecto la establecida en favor de la demandante por la sentencia recurrida, al haberse excedido la Juzgadora en sus atribuciones, incurriendo en incongruencia.

TERCERO.- Respecto al segundo motivo del recurso, se constata que, en el suplico de la demanda, no se hizo referencia alguna al pago de la cuota del préstamo hipotecario que recaía sobre la vivienda pero, en el hecho quinto de la demanda, al referirse la demandante a los efectos del divorcio que se solicitaban, se indicó "quedando ambas partes obligadas al pago mensual de la cuota hipotecaria por mitades iguales". En la contestación a la demanda el demandado aceptó esta propuesta, según alega en el recurso de apelación, y en el acto del juicio la demandante no realizó ninguna modificación. Por tanto, había conformidad de las partes en este punto.

Por tanto y por similares razones a las ya indicadas, ha de dejarse sin efecto lo dispuesto respecto de la asunción por el demandado de la cuota integra de préstamo hipotecario, pues nada se solicitó sobre esta materia, habiendo alegado ambas partes que su pago debía realizarse por mitad, debiendo tomarse en consideración que no existen hijos menores de los litigantes -ni tampoco mayores- cuyo interés haya de ser protegido, incurriendo también la sentencia en incongruencia, lo que lleva a estimar el segundo motivo del recurso de apelación.

CUARTO.- En materia de costas de la alzada y teniendo en cuenta la estimación del recurso, no procede su imposición a ninguna de las partes (art. 398 LEC ).

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Faustino contra la sentencia dictada el 9 de abril de 2.010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Xativa , en los autos de Divorcio nº 528/2009, revocando la misma en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento que contiene sobre la pensión compensatoria y sobre el pago de la cuota del préstamo hipotecario que recae sobre la vivienda que fue familiar, debiendo dicho préstamo abonarse por mitad por ambos litigantes, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.