Sentencia Civil Nº 166/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 159/2012 de 16 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 159/2012

Autos: separación contenciosa ( art.770 - 773 lec nº: 1084/2011

Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7)

SENTENCIA Nº 166/2012

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Doña María Isabel Soler Navarro

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, dieciséis de abril de dos mil doce

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 159/2012, en el que ha sido parte apelante DÑA. Luisa , representada esta por la Procuradora DÑA. IMMACULADA BIOSCA BOADA, y dirigida por el Letrado D. DAVID VELASCO BLAYA; y como parte apelada D. Cosme , representada por la Procuradora DÑA. EVA CAMPANÓN PINTIADO, y dirigida por la Letrada DÑA. SARA MORA PUMAROLA; y con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7), en los autos nº 1084/2011, seguidos a instancias de DÑA. Luisa , representada por la Procuradora DÑA. IMMACULADA BIOSCA BOADA y bajo la dirección del Letrado D. DAVID VELASCO BLAYA, contra D. Cosme , representado por la Procuradora DÑA. EVA CAMPANÓN PINTIADO, bajo la dirección de la Letrada DÑA. SARA MORA PUMAROLA, y con intervención del MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO: Que ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora Dª. Inmaculada Biosca Boada, en nombre y representación de Dª. Luisa , ACUERDO la extinción de la pareja estable formada por los litigantes y ACUERDO las siguientes medidas definitivas en relación con el hijo menor de la pareja Pablo:

1).- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor a la madre Dª. Luisa , ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la potestad parental , con el contenido recogido en esta resolución.

2).- Como régimen de vistias a favor de D. Cosme , éste podrá ver y estar con su hijo menor de edad los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar (o en su defecto, desde las 17 horas) hasta el domingo a las 20 horas.

Asimismo, podrá ver y estar con el menor todos los martes y jueves desde la salida del colegio o actividad extraescolar (o en su defecto, desde las 17 horas) hasta las 20 horas.

Los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa se dividirán por mitades exactas. En el caso de las vacaciones de Navidad, la primera mitad abarcará desde el primer día festivo a las 10 horas hasta las 10 horas del 31 de diciembre y la segunda mitad desde las 10 horas del 31 de diciembre hasta el último día festivo a las 20 horas.

Las vacaciones de Semana Santa se dividen igualmente en dos mitades, la primera desde el Lunes Santo a las 10 horas hasta el Jueves Santo a las 20 horas y la segunda mitad desde el Jueves Santo a las 20 horas hasta el Lunes de Pascua a las 20 horas.

En caso de desacuerdo, la madre disfrutará del primer periodo en los años pares y el padre en los años impares.

En cuanto a las vacaciones de verano, las mismas se dividirán por mitades exactas entre ambos progenitores considerando el calendario escolar oficial aprobado por el Departamento de Educación de la Generalidad de Cataluña.

En caso de desacuerdo, la madre disfrutará del primer periodo en los años pares y el padre en los años impares.

El primer fin de semana posterior a cualquier periodo vacacional corresponderá al progenitor que no haya tenido consigo al menor Pablo en el último periodo del mismo.

Los días festivos escolares anteriores o posteriores a un fin de semana determinado (viernes o lunes) se considerarán extensión del fin de semana al que precedan o prosigan. Los demás días festivos se repartirán por mitad entre ambos progenitores. El día del cumpleaños de Pablo se alternará entre ambos progenitores en la forma que pacten y, en caso de desacuerdo, se aplicará el régimen de comunicación y relaciones previsto con carácter general.

En los citados periodos vacacionales del menor quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario de fines de semana y día entre semana.

En todos los casos, la entrega y recogida del menor se efectuará en el domicilio de la madre, salvo cuando deba efectuarse en el colegio o a la salida de una actividad extraescolar.

3).- En concepto de alimentos para el hijo menor, D. Cosme entregará a Dª. Luisa la cantidad mensual de 175 euros , dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará el primero de enero de cada año con base en el I.P.C. que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya para la provincia de Girona.

Dicha cantidad será ingresada en la cuenta corriente que designe la madre.

4).- El padre deberá contribuir con el pago de la mitad de los gastos extraordinarios que precise el hijo menor, según el concepto expuesto en esta resolución.

5).- Se atribuye el uso de la que constituyó vivienda familiar, sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM002 , de Llagostera (Griona), con todo el mobiliario, enseres y ajuar familiar, a la madre Dª. Luisa y al Hijo Pablo.

6).- Como contribución a las cargas familiares, las cuotas hipotecarias de ambas hipotecas que gravan en el domicilio familiar se satisfarán por mitad entre ambas partes; el seguro de la vivienda se satisfará según el título constitutivo; las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios y el IBI serán a cargo de la Sra. Luisa . Las derramas extraordinarias de la Comunidad de Propietarios se abonarán por mitad entre ambas partes.

Los suministros de la vivienda familiar (agua, gas, luz, teléfono, ADSL, etc ...) se abonarán por la Sra. Luisa .

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre costas ".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 23 de noviembre de 2011 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por DÑA. Luisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Girona de fecha 23 de noviembre del 2011 , en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por dicha parte contra D. Cosme y en la que se instaba el cese de la convivencia formada por ambos litigantes y se regulase dicha situación en cuanto a la guarda del hijo, los alimentos y el uso del domicilio familiar, siendo impugnada por la recurrente la decisión de fijar una pensión alimenticia a cargo del Sr. Cosme de 175,00 euros mensuales, y lo relativo a pago de las cargas y gastos que afectan a la vivienda familiar, cuyo uso se atribuyó a la Sra. Luisa .

TERCERO.- La sentencia fija en 175 euros la cantidad a satisfacer en concepto de pensión alimenticia, pretendiendo la recurrente que se establezca en 300 euros o subsidiariamente en 250 euros.

El primer argumento que se utiliza es que en el convenio regulador suscrito el día 8 de septiembre del 2009 se pactó una pensión de 250 euros, argumento que solamente sería aceptado si la situación económica de ambas progenitores fuere la misma, pues por el hecho de que el Sr. Cosme pudiera pagar la pensión en el año 2009 no quiere decir que lo pueda efectuar en este momento, en el que se encuentra desempleado y percibiendo un subsidio de 426 euros.

Sigue argumentando que la pensión de 175 euros mensuales resulta insuficiente para cubrir el mínimo vital del menor, argumento que no puede ser aceptado pues esta Sala viene manteniendo que el mínimo de subsistencia de un menor que acude a una escuela pública y tiene cubiertos los gastos sanitarios por la Seguridad social, sin que se acredite otros gastos especiales en 300 a 350 euros mensuales, por lo que si dichas necesidades deben ser pagadas por ambos progenitores, en principio, una pensión de 175 euros puede ser suficientes para cubrir ese mínimo vital, sin olvidar que las necesidades de vivienda están cubiertas a parte, mediante el pago de la hipoteca. Y si se alegan otras necesidades de los hijos deben ser demostradas, apreciándose que ninguna prueba se ha practicado, salvo las manifestaciones realizadas en el juicio. Y aunque la sentencia indica que las necesidades del menor podrían alcanzar los 400 euros, no puede aceptarse ello, ante la ausencia de prueba alguna, incluso aunque tenga que ser pagado el comedor escolar, gasto que, por otro lado, y vistos los pocos recursos que ambos progenitores tienen, pues ambos cobrar el mínimo del subsidio de desempleo, podría prescindirse de dicho gasto.

En cuanto a los recursos del Sr. Cosme no cabe más que insistirse en la precariedad de su situación, que tiene un subsidio de desempleo de 426 euros por lo que difícilmente puede pagar más de la cantidad establecida y sin que la propiedad de la mitad indivisa sobre la vivienda sea relevante, pues con ello ya está satisfaciendo las necesidades de vivienda del hijo. Lo mismo hay que decir respecto del vehículo, el cual, según el certificado de Tráfico está dado de baja y aunque ello no sea así, tampoco se considera que ello demuestre su capacidad económica, al ser un bien que fue adquirido durante la relación de convivencia. Y en cuanto a las posibilidades económicas para obtener recursos es notoria la situación económica actual que afecta fundamentalmente al empleo con una tasa de desocupación importante, por lo que tal argumento carece también de sentido.

En definitiva, siendo los recursos de ambos progenitores escasos y similares, no cabe más que mantener la pensión fijada con la cual se satisfacen las necesidades básicas del menor, pensión que se actualizará conforme a lo establecido en la sentencia, careciendo nuevamente de sentido el recurso que pide que se actualice de acuerdo con el IPC de la provincia de Girona, cuando es esto lo acordado.

CUARTO.- En cuanto a la pretensión de que la segunda hipoteca que grava el domicilio familiar sea pagada por el Sr. Cosme , no puede más que desestimarse dicha pretensión, en primer lugar, porque tal petición excede del ámbito del presente procedimiento. Efectivamente, aunque la demanda presentada fue de juicio ordinario, el Juzgado le dio la tramitación del juicio verbal conforme a las normas previstas en los artículos 769 y siguientes de la L.E.C . con relación al artículo 748 y 753 de la misma Ley , decisión que fue consentida por la demandante, por lo que el ámbito de estos juicio sólo puede versar sobre aquellas materas relacionadas con los hijos.

En segundo lugar, no se acredita que el dinero obtenido por el préstamo hipotecario fuera destinado exclusivamente para la adquisición del vehículo a motor, pues existe una diferencia relevante, ignorándose su destino.

En tercer lugar, no existe ningún enriquecimiento injusto pues, aunque fuera cierto que parte del préstamo se destinó a la adquisición del vehículo, el mismo fue destinado al uso familiar, por lo que es claro que existió causa en su compra y la financiación de la misma con un préstamo hipotecario. Que el vehículo lo esté usando el Sr. Cosme o esté dado de baja resulta irrelevante, pues si el vehículo fue puesto a nombre del padre del Sr. Cosme pero fue usado por la unidad familiar y pagado con un préstamo que grava la vivienda, parecería lógico deducir que es propiedad de ambos (sin que esto suponga prejuzgar nada) y por lo tanto la Sra. Luisa podría ser copropietaria del mismo, con lo cual deberá ejercitar las acciones correspondientes al respecto, pero ello no le da derecho a exigir que sea el Sr. Luisa el que pague la totalidad del segundo préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar.

QUINTO.- Por último debe rechazarse el recurso en cuanto al pago del IBI y las cuotas comunitarias, pues el artículo 233-23 del CCC es claro cuando establece que "Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso.".

Por lo tanto, la decisión del Juzgado cumple estrictamente lo dispuesto en la Ley, sin que ello altere normas tributarias, ni la normativa sobre propiedad horizontal, pues frente a la Administración o frente a la comunidad de propietarios ambos son responsables, pero en su relaciones internas la Ley ha considerado que el cónyuge que use la vivienda familiar sea la que pague los tributos anuales y los gastos de la comunidad de propietarios. Y para concluir no se aprecia la existencia de incongruencia, pues a parte de que el Juzgador establece simplemente lo que dispone la Ley, no debe olvidarse que en la demanda no se peticionaba el uso del domicilio y que ello fue peticionado en el juicio, por lo que en atención a ello es claro que el Juzgado podía adoptar todas las medidas relacionadas con la atribución del uso.

SEXTO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DÑA. Luisa contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE GIRONA, en los autos de SEPARACIÓN CONTENCIOSA Nº 1084/2011, con fecha 23/11/2011, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida, en su caso, del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.