Sentencia Civil Nº 166/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 958/2011 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00166/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0005834 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 958 /2011

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 1081 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Jose Ignacio

Procurador: ANA BELEN GOMEZ MURILLO

Contra: Julieta

Procurador: JULIO ANTONIO TINAQUERO HERRERO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

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En Madrid a 28 de febrero de 2012

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1081/2010, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Jose Ignacio , representado

por la Procuradora doña Ana Belén Gómez Murillo y asistido por la Letrado doña Penélope Casado Villarrubia

De la otra, como apelada doña Julieta , representada por el Procurador don Julio Antonio Tinaquero Herrero y defendida por el Letrado don Justo Manga Muñiz.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 31 de enero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda interpuesta por la procuradora Doña Ana Belén Gómez Murillo, en nombre y representación de Don Jose Ignacio , contra Doña Julieta , y en consecuencia,

Declaro la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído por los expresados Jose Ignacio y Julieta , el día 19 de abril de 1982 en Madrid, con todos los efectos legales y, en especial, acuerdo las siguientes medidas:

1.- La disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo por el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, si así lo solicita alguna de las partes.

2.- En concepto de pensión alimenticia, Jose Ignacio abonará a Julieta la cantidad de 150 euros mensuales para atender a las necesidades del hijo común, Feliciano , mientras carezca de independencia económica o, en todo caso como máximo, hasta que el hijo común cumpla 28 años, por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir del mes de marzo de 2011, cantidad que será ingresada directamente en la cuenta que se designe por la parte demandada.

Dicha cantidad será actualizada anualmente con efectos de primero de enero de cada año, comenzando el 1 de enero de 2012, de acuerdo con la variación experimentada por el Índice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo que carece de independencia económica, siempre que estén de acuerdo en ello que quede acreditación documental de modo fehaciente. Si el gasto que hubiera de realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social o entidad médica correspondiente y fuera necesario, deberá abonarse el 50% cada progenitor, sin perjuicio del acuerdo sobre la elección de facultativo y tratamiento.

3.- Mientras no se haga efectiva la liquidación de la sociedad de gananciales o hasta que el hijo común sea independiente económicamente o alcance los 28 años de edad, se atribuye el uso y disfrute a la vivienda familiar al hijo común del matrimonio, que no es independiente económicamente, y a la madre que con él convive, pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de lo que permanece en la vivienda, como de lo que extraiga e que la abandona. Una vez que el hijo común alcance la independencia económica o cumpla los 28 años, si aún no se hubiese liquidado la sociedad de gananciales, y hasta que ésta se haga efectiva, se acuerda una atribución alternativa del uso y disfrute de la vivienda, por periodos anuales comenzando por la esposa.

No procede fijar pensión compensatoria

No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Comuníquese esta sentencia, una vez que sea firme, al Registro Civil correspondiente para inscripción.

Así, juzgando definitivamente en primera instancia, lo decido y firmo.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial, pudiendo prepararse la apelación en el plazo de cinco días a contar desde su notificación en los términos prevenidos en los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , mediante escrito en que se cite la resolución apelada, se manifieste la voluntad de recurrir y se expresen los pronunciamientos impugnados. Para recurrir es de aplicación la Disposición Adicional quinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jose Ignacio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Julieta escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Al haber asumido ambas partes los demás pronunciamientos de la Sentencia de instancia, el debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en los concernientes a la pensión de alimentos y uso del domicilio familiar, pues el actor, discrepando del criterio decisorio al efecto plasmado en la citada resolución, suplica de la Sala que declare la improcedencia de la prestación económica que la Juzgadora a quo sanciona en favor del hijo común, y que el derecho de uso sobre el antedicho inmueble, hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, se asigne por períodos rotativos de seis meses a cada cónyuge, empezando por la demandada, debiendo computarse los mismos desde la Sentencia apelada. Se añade que ambos cónyuges deben abonar por mitad el IBI, las derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios y el seguro del hogar.

En apoyo de la primera de las citadas pretensiones, y en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la dirección Letrada del apelante alega que ni la Sra. Julieta está legitimada para reclamar alimentos en nombre del hijo mayor de edad, ni la petición al efecto articulada se encauzó, conforme exige la ley procesal, mediante demanda reconvencional. Y se añade que el citado descendiente ha terminado sus estudios superiores y se encuentra trabajando en un colegio. Respecto del derecho de uso, se expone que el hijo debería haber quedado totalmente excluido de la decisión respecto la vivienda familiar, valorándose a tal fin tan sólo si el interés de uno de los cónyuges es más digno de protección que el otro, lo que en el caso no acaece.

Planteamiento que encuentra la frontal oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo, en su conocida sentencia de 24 de abril de 2000 , declara, en relación con las previsiones contenidas en el artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil , que tal precepto no modifica la legitimación para ejercer las acciones de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, pues son los cónyuges los únicos que pueden promover esta clase de procesos ejercitando aquellas acciones principales, así como las accesorias relativas a los llamados efectos civiles, entre los cuales se encuentra la petición de alimentos para los hijos mayores por el progenitor con quien éstos conviven, frente al otro en quien no se da esa situación de convivencia. Y añade que si dicho progenitor ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a los alimentos de aquéllos.

Cierto es, de otro lado, que dentro de la regulación de los procedimientos matrimoniales, el artículo 770-2ª L.E.C . previene que cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio, habrá de formular sus pretensiones al respecto mediante demanda reconvencional. Ello nos lleva al artículo 406 del mismo texto legal que, rompiendo con el anterior sistema, consagrado por pacífica doctrina jurisprudencial, de considerar reconvención implícita cualquier petición del demandado que no fuera la absolución total o parcial de la demanda, prohíbe ahora tanto la reconvención inconexa como la implícita o tácita, exigiendo que la misma se proponga a continuación de la contestación y acomodándose a lo que, para la demanda, se establece en el artículo 399 del mismo texto legal .

Sin embargo, en el caso que examinamos no resulta exigible el cumplimiento de tales requisitos formales para que los tribunales puedan examinar, en cuanto al fondo, la pretensión que, sobre alimentos en favor del hijo común, formula la Sra. Julieta , pues el demandante, en el escrito rector del procedimiento, ya introdujo tal cuestión en el debate litigioso, al exponer, en los antecedentes fácticos de aquél que "el hijo del matrimonio es mayor de edad y no corresponde, por tanto, ninguna medida respecto a él. Los padres cuidarán separadamente de que las necesidades del hijo estén cubiertas, como han hecho siempre". Y se acaba suplicando, en lo que se refiere a los efectos complementarios, que "no corresponde tomar otras medidas referentes al hijo".

Partiendo de dicha estrategia inicial, y en cuanto las únicas medidas que podían afectar al común descendiente, a tenor de lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil , eran las relativas a la pensión de alimentos y uso del domicilio familiar, obvio es que la demandada, en su escrito de contestación, no introdujo en el debate litigioso una nueva pretensión, sino tan sólo un planteamiento divergente del expuesto por el actor, lo que hacía innecesario su formulación por vía reconvencional. En efecto, el citado artículo 770-2ª constriñe tal exigencia, además de a las pretensiones relativas a la constitución del nuevo estado civil, a aquellos supuestos en que la parte demandada interese la adopción de medidas no expuestas a la consideración judicial por el actor, y respecto de las que no haya de hacerse un pronunciamiento de oficio, pero sin que ello pueda hacerse extensivo a meras discrepancias, cualitativas o cuantitativas, sobre unas mismas medidas.

A mayor abundamiento, y en lo que al caso concierne, la dirección Letrada del hoy apelante se limitó, en el acto de la vista celebrado en la instancia, a oponer dicha objeción formal frente a la pretensión de la demandada sobre reconocimiento, en su favor, del derecho al percibo de una pensión al amparo del artículo 97 del Código Civil , pero sin hacer extensiva dicha estrategia a la de carácter alimenticio. En consecuencia, el planteamiento que ahora realiza dicho litigante desborda, en forma no permitida, los límites propios del recurso de apelación, conforme al clásico principio "pendente apellatione nihil innovetur", recogido expresamente en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En lo que afecta al fondo de la cuestión suscitada, ha de tenerse en cuenta que, de modo distinto a la obligación alimenticia que, de modo incondicional, sanciona el párrafo primero del artículo 93 del Código Civil , respecto de los hijos sometidos a la patria potestad, cuando dicho deber afecta a los descendientes mayores de edad, y no incapacitados, el párrafo segundo de dicho precepto exige, en orden a su posible reconocimiento judicial en la litis matrimonial de sus progenitores, que los citados descendientes convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios.

El primero de tales requisitos no ofrece especiales dificultades interpretativas, a salvo de haberse de entender en un sentido amplio de convivencia del hijo con uno de sus progenitores, aunque ello acaezca en un inmueble distinto del que constituyó la sede de la vida familiar, en tanto se mantuvo la unidad de dicho grupo.

Por el contrario, puede dar lugar a interpretaciones diversas el segundo de los antedichos condicionantes, dado que una aplicación meramente literal del precepto examinado conduciría a la exclusión, dentro de la litis matrimonial, de los alimentos cuando el hijo disponga de recursos propios, por mínimos que éstos sean, dado que el precepto examinado se refiere tan sólo a la carencia de ingresos, lo que obligaría al descendiente, en tales hipótesis, a reclamar judicialmente su derecho por una vía procesal autónoma, en cuanto distinta de la litis matrimonial, y ya en nombre propio. No parece ser éste el objetivo del Legislador al introducir en el artículo 93 su párrafo segundo que, aunque con evidentes imperfecciones técnicas, debe ser interpretado en armonía con la finalidad perseguida y la realidad social del tiempo en que debe ser aplicado ( artículo 3º C.C .), lo que impone la sanción judicial de los alimentos en los casos en que el hijo, aún disponiendo de ciertos recursos propios, sean éstos insuficientes para la cobertura a de sus necesidades básicas en el seno de la convivencia con uno de sus procreadores.

En el supuesto examinado, y si bien se ha acreditado, a través del interrogatorio de la demandada, que el común descendiente desempeña ciertos trabajos remunerados, el carácter eventual de los mismos y su escasa repercusión pecuniaria no pueden excluir, conforme a lo antedicho, la obligación alimenticia que contempla el referido precepto, como así inclusive parece asumirlo el ahora apelante en su escrito rector del procedimiento, al exponer que "los padres cuidarán separadamente de que las necesidades del hijo estén cubiertas, como han hecho siempre". Ello evidencia el reconocimiento por dicho litigante de la falta de autonomía pecuniaria del hijo, y atrae al caso, partiendo de la postulación al efecto realizada de contrario, las previsiones legales analizadas.

Razones todas ellas que hacen decaer, bajo cualquiera de los planteamientos al efecto realizados por el apelante, el primero de los motivos de su recurso.

TERCERO.- Esta Sala ha venido manteniendo que, en cuanto el párrafo primero del artículo 96 C.C . no constriñe expresamente su ámbito de aplicación a los hijos menores de edad, y la cobertura de las necesidades de habitación forman parte de la obligación alimenticia (vid artículo 142 C.C .), la protección preferente otorgada a los comunes descendientes por aquel precepto había de hacerse extensiva a los que, no obstante haber alcanzado la mayoría de edad, tengan derecho a alimentos en el marco de la litis matrimonial de sus progenitores, conforme a lo prevenido en el repetido artículo 93-2.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de 5 de septiembre de 2011 , mantiene una tesis distinta, afirmando que no está vinculado el derecho de uso de la vivienda familiar a la prestación alimenticia prevista en el repetido artículo 93-2, pues, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la pensión de alimentos a favor de los mayores, que comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del C.C ., que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación, o bien recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Por lo cual se concluye exponiendo que, en tales supuestos, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse única y exclusivamente a tenor, no del párrafo primero, sino del párrafo tercero del artículo 96 C.C ., a cuyo tenor no habiendo hijos podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Habiendo de estarse, por imperativos del artículo 1-6 del Código Civil , a dicha doctrina jurisprudencial, y habiendo solicitado la demandada el derecho objeto de debate en atención únicamente a la convivencia del hijo con la misma, sin añadir, en cuanto apoyo de su petitum, una posible prioridad en el interés de dicha litigante, esto es con independencia de la situación residencial del citado descendiente, procede acoger, en los términos que se dirán, la pretensión revocatoria articulada por el recurrente, por más que la misma, dado el límite temporal fijado por el Órgano a quo a la vigencia del derecho, haya de tener una escasa repercusión práctica.

Por lo demás, ha de hacerse un expreso pronunciamiento acerca del pago por mitad de las cargas que pesan sobre la vivienda de titularidad común, extremo este respecto del que la resolución impugnada guarda silencio.

CUARTO.- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Jose Ignacio contra la Sentencia dictada, en fecha 31 de enero de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 1081/2010 , entre dicho litigante y doña Julieta , debemos revocar y revocamos el pronunciamiento contenido en el apartado nº 3 de la parte dispositiva de dicha resolución y, en su lugar, acordamos lo siguiente:

-Hasta que se proceda a la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, el derecho de uso sobre la vivienda familiar se atribuye, por períodos sucesivos de un año, a cada uno de los litigantes. El primer período anual, que se computará desde la fecha de esta resolución, se asigna a la Sra. Julieta .

-Ambos litigantes deberán abonar, por mitad, el IBI, el seguro de hogar y las derramas extraordinarias del citado inmueble.

Se confirman los demás pronunciamientos contenidos en la citada resolución y en especial, al ser objeto del recurso, el relativo a la pensión de alimentos.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante este mismo Tribunal en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe