Sentencia Civil Nº 166/2012, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 186/2012 de 20 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 186/12

Nº Procd. Civil : 198/10

Procedencia : Primera Instancia de Benavente nº 1

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 166

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª.ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 20 de septiembre de 2012.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 198/10, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de Benavente , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 186/12 ; seguidos entre partes, de una como apelante Dª Rosalia , representada por el Procurador D. MANUEL DE LERA MAILLO , y dirigida por el Letrado D. JACINTO REFOYO FINCIAS , y de otra como apelado D. Iván , representado por la Procuradora Dª. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ y dirigido por el Letrado D. JOSÉ ESTEBAN ALONSO LORENZO , sobre acción de reclamación de cantidad en base a la responsabilidad decenal, art. 1.591 C.C .

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 1 de Benavente, se dictó sentencia de fecha 10 de abril de 2012 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Desestimando totalmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Rosalia , contra Don Iván ; absuelvo al demandado de las pretensiones contra él ejercitadas.

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 20 de septiembre de 2012 .

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGUNDO .- La representación de la demandante ejercita frente al demandado, como constructor, la acción de responsabilidad por vicios constructivos, reclamando condena al demandado a realizar en la vivienda de su propiedad -no en el porche ampliado- las obras necesarias para la reparación de los defectos constructivos existentes en el tejado cuya reposición encargó la actora al demandado. Subsidiariamente, interesa la condena a pagar al actor la cantidad de 8.497,53 €, en que se ha valorado por perito el coste de la reparación de la cubierta.

Alega que se han producido fisuras en la mayor parte de las tejas de la cubierta de la vivienda y faldón posterior motivado, lo que provoca filtraciones de aguas pluviales y goteras, por la excesiva rigidez en el mortero empleado que no permite la absorción de las contracciones y dilataciones, causando las fisuras.

La parte demandada se opone a la demanda alegando defecto legal en el modo de proponer la demanda, pues no se determina la cuantía en la demanda. Además, sin cuestionar la realidad de los daños, los atribuye bien a defectos de los materiales aportados por la dueña de la obra, bien a la Dirección Técnica que fue asumida por la demandante, quien ni obtuvo licencia ni contrató Dirección Técnica para hacer el proyecto y dirigir las obras. Por otro lado, estima que el importe de la reparación nunca podría ascender a la cantidad fijada por el Arquitecto, sino que bastaría con sustituir las tejas rotas.

Recae sentencia, que desestima la demanda con fundamento esencialmente en que los defectos constructivos de la cubierta repuesta, en parte, y construida, en otra parte, que producen filtraciones de aguas pluviales, fueron debidos exclusivamente a la falta de proyecto y licencia de obra y, consecuentemente, a la propia promotora que no contrató con los técnicos la elaboración de un proyecto y la dirección técnica de la obra.

Contra dicha sentencia se alza la actora con fundamento en los siguientes motivos: 1) Infracción del artículo 218.1 de la L. E. civil , pues la sentencia objeto de recurso ha incurrido en incongruencia por exceso, ya que en el escrito de demanda se concretó que todos los defectos constructivos causantes de los daños están localizados en la casa propiedad de la actora, siendo así que para realizar las obras de sustitución de la cubierta de la casa no era necesario proyecto ni dirección técnica, por lo que la subsanación de los defectos constructivos y sus consecuencias dañosas en la cubierta del porche son responsabilidad del constructor; 2) Error en la valoración de las pruebas, pues entiende el recurrente que, pese a que se hubiera encargado la realización del proyecto de ejecución y no se hubiera contratado director de la obra, lo que no era necesario, el constructor era responsable de la defectuosa construcción y las consecuencias dañosas.

TERCERO . - Se abordan en este fundamento la resolución conjunta de ambos motivos del recurso, debiendo prosperar.

Son hechos acreditados en autos, tras el examen de todas las pruebas practicadas, especialmente las declaraciones de ambas partes y los dos informes periciales, uno de ellos de la parte demandante y, el otro, judicial, ratificados en el acto del juicio, con cierta relevancia a efectos de las acciones de responsabilidad decenal del artículo1.591 del Código Civil y la acción de responsabilidad contractual derivada del contrato de obra convenido entre actor y demandada, los siguientes:

1) La actora convino con el demandado que éste, aportando los materiales la demandante, realizase en un edificio de su propiedad los trabajos de desmonte y posterior reposición del tejado de la casa, encargándole, además, los trabajos de ampliación de un porche contiguo a la fachada posterior de la casa principal;

2) No se hizo proyecto de ejecución de obras de ninguna de las obras por los técnicos competentes ni hubo dirección técnica para su ejecución, habiendo quedado probado con claridad meridiana que para el desmonte y reposición de la cubierta de la casa no era necesario ni elaboración de proyecto ni dirección técnica, no solo porque así quedó de manifiesto de las declaraciones de los dos peritos en el acto del juicio, sino también porque no se trata de edificación de nueva construcción, ni obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren la configuración arquitectónica de los edificios, que son las únicas que requerirían la confección de proyecto técnico, según el artículo 2.1. 2, a ) y b) de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre . Por otro lado, no hay claridad probatoria sobre si para la ampliación del porche era necesario la confección de proyecto técnico, pues ambos peritos sostienen posturas contrarias, uno de ellos, el propuesto por la actora, porque entiende que es una obra de escasa entidad constructiva y sencillez técnica, mientras que el otro afirma que sí es necesario, pues, en definitiva estamos en presencia de obra de ampliación, pues aumenta la volumetría del edificio.

Parece claro, que en efecto, puesto que anteriormente existía un porche de menores dimensiones, al ampliarlo, ha aumentado la volumetría de la construcción, y, por consiguiente, pese a que su aumento ha sido mínimo y no puede considerarse como obra de complejidad técnica, estamos en presencia de una obra de ampliación que precisaría de proyecto técnico para su realización, según el artículo 2.1 y 2, b) de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre .

3) El demandado, según su propia declaración, es un albañil con experiencia en la construcción con quince años dedicados a la construcción, autónomo, que en la obra objeto de litigio había contratado a un peón y que ya había retirado cubiertas y colocado otras en otros edificios. Es decir, era una persona con conocimiento en la reparación y sustitución de cubiertas de edificios de las características de la cubierta del edificio propiedad de la actora.

Por el contrario, la demandante, pese a que su padre, jubilado, se había dedicado a la construcción, no hay ninguna prueba de que tuviera conocimiento específicos sobre la construcción de edificios. Además, si bien hay prueba de que el padre de la demandante acudió en algunas ocasiones por las obras que realizaba el demandado en la vivienda de la actora, no hay prueba de que interviniera como director o encargado de la obra, pues, por otro lado, no se ha acreditado que sus conocimientos sobre reparación y sustitución de cubiertas de edificios fuera superior a los conocimientos que tuviera el demandado, que era constructor.

4) No hay ninguna duda, una vez examinados los dos informe periciales y las declaraciones de ambos peritos en el acto del juicio, de que tras la colocación de la nueva cubierta de la casa y la del porche se ha producido la rotura de numerosas tejas de la cubierta de la casa, siendo la causa de la rotura la excesiva rigidez en el mortero empleado para la fijación de las piezas cerámicas, lo que genera tensiones en el material que conduce a su rotura, vaticinando que en el futuro pueden seguir rompiéndose más tejas. La rotura de las tejas de la casa provoca que las aguas pluviales discurran bajo las tejas, sobre la capa de comprensión y se filtran por el faldón de menor pendiente del porche que carece de impermeabilización, ocasionado filtraciones sobre el muro de cierre posterior y la estructura de madera del porche,

5) Las tejas del porche, cuya cubierta en efecto no cumple las normas del Código Técnico de la Edificación sobre pendiente mínima, están colocadas directamente sobre la estructura de madera sin ningún tipo de impermeabilización, pero no ha sufrido la rotura de ninguna de las tejas que la cubre, coincidiendo ambos informes periciales que las goteras y humedades que han aparecido en la estructura de madera del porche son consecuencia directa de la rotura de la tejas colocadas en la cubierta del edificio principal y la falta de haber adoptado alguna solución constructiva adecuada en el encuentro entre la cubierta del faldón trasero del edificio principal y la cubierta del porche.

Por otro lado, el encuentro entre las dos cubiertas, con plano de inclinación distinto no dispone de ninguna pieza especial o solución constructiva para resolver dicho encuentro. No obstante, como alegó la recurrente en el escrito de recurso, la pretensión de la demandada queda limitada a los defectos constructivos producidos en la cubierta del edificio original y los daños consiguientes causados en dicho edificio y el porche.

Resumiendo, es evidente que existen defectos constructivos en la colocación de las tejas de la cubierta del edificio principal propiedad de la actora, pues buen número de ellas se han fisurado y hay riesgo de que sigan fisurándose otras, debido a la excesiva rigidez en el mortero empleado para la fijación de las tejas, aparte de la falta de colocación de tejas de ventilación.

Dichos defectos constructivos, puesto que para realizar la obra de reposición del tejado del edificio no es preciso elaborar proyecto, ni existencia de dirección técnica, como ya hemos razonado anteriormente, sin que ni la promotora ni su padre hubieran asumido la dirección técnica, ni la condición de encargado de obra, son atribuibles al constructor, pues según el artículo 11 de la LOE y 1.258 del Código civil , y doctrina jurisprudencial aplicable, el constructor es el agente de la construcción que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto, al contrato, legislación aplicable ( articulo 11.2 a)) de la L. O. E ., disposiciones técnicas relativas a los productos de construcción y lex artis. El constructor es, pues, el contratista de la obra al que se refieren los artículos 1.544 y 1.588 y siguientes del Código Civil y está obligado a la producción del resultado útil al promotor o comitente, debiendo cumplir con la realización del resultado prometido, por ello hasta el momento de la entrega asume riesgos si el resultado no puede producirse por causas sobrevenidas soporta el coste de destrucción de la obra por caso fortuito o fuerza mayor ( artículos 1.589 y 1.590 C. Civil ). Además, puesto que en el caso de autos no hay proyecto ni dirección técnica, pues no eran necesarios, en su condición de perito, pues no en vano era un profesional de la construcción, con amplia experiencia temporal en la reposición de cubiertas de edificios, estaba en condiciones para conocer cuál era la composición adecuada del mortero empleado para sujetar la tejas evitando la excesiva rigidez , por lo que al aplicar un mortero con composición inadecuada y no colocar tejas de ventilación en la cubierta del tejado del edifico principal es el responsable de que un gran número de la tejas se hayan fisurado y que en el futuro puedan fisurarse otras. Por tanto, el demandado debe realizar en la cubierta del edificio principal las reparaciones necesarias que, en resumen, pueden ser las señaladas en la página 7 del informe pericial judicial en los faldones simétricos de la cubierta del edifico original.

Para terminar, sobre el alcance de las reparaciones que debe realizar el demandado a su costa se debe circunscribir a aquellas que tienen su origen en la defectuosa ejecución de la colocación de las tejas de la cubierta del edificio original,(folio 7 del informe pericial judicial reparaciones en los faldones simétricos de la cubierta del edificio original) y la reparación de los elementos estructurales del entramado de madera de la cubierta del porche, afectados por las humedades producidas por los defectos constructivos anteriores.

CUARTO . - Al estimar el recurso, estimando la demanda, se imponen las costas de primera instancia al demandado, sin hacer expresa condena encostas de este recurso, según disponen los artículos 394 y 398 de la L. E. Civil , respectivamente

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora, doña María Luz Morán Castro, en representación de doña Rosalia , contra la sentencia de fecha diez de abril de dos mil doce , dictada por S. Sª el Juez Sustituto del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Benavente.

Revocamos dicha sentencia y, en consecuencia, estimamos la demanda formulada por la procuradora, doña María Luz Morán Castro, en representación de doña Rosalia , contra el demandado, don Iván , representado por el procurador, don Alberto del Hoyo López, condenando al demandado a que realice en el edificio propiedad de la actora, sito en la CALLE000 nº NUM000 de San Cristóbal de Entreviñas las obras de reparación que se determinan en el folio 7 del informe pericial judicial (reparaciones en los faldones simétricos de la cubierta del edificio original), y la reparación de los elementos estructurales del entramado de madera de la cubierta del porche, afectados por las humedades producidas por los defectos constructivos anteriores.

Se imponen las costas de primera instancia al demandado, sin hacer expresa condena en costas de este recurso.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación por interés casacional, ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, cuyo recurso se interpondrá en esta Sala en al plazo de veinte días contados desde el siguiente al de la notificación de esta sentencia

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.