Sentencia Civil Nº 166/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 544/2012 de 09 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00166/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2011 0007771

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000544 /2012

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000962 /2011

RECURRENTE : BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador/a : JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Letrado/a : MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

RECURRIDO/A : Andrés

Procurador/a : VICTOR JESUS GALAN CABAL

Letrado/a : IVAN GARCIA FERNANDEZ

SENTENCIA NÚM. 166/2013.

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En Gijón, a cuatro de Abril de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 962/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 544/2012, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUÁN RAMÓN SUÁREZ GARCÍA, asistido por la Letrada DOÑA MARÍA JOSE COSMEA RODRÍGUEZ, y como parte apelada, DON Andrés , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. VÍCTOR JESÚS GALÁN CABAL, asistido por el Letrado D. IVÁN GARCÍA FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 26 de Abril de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que estimando la demanda formulada por el procurador D. Víctor Galán Cabal, en nombre y representación de D. Andrés contra BANCO POPUOLAR ESPAÑOL, S.A., debo declarar y declaro nulo el contrato de permuta financiera de tipos de interés ('IRS'), firmado entre las partes el día 27 de junio de 2008, anulando los cargos y abonos efectuados por la demandada en la cuenta asociada a dicho contrato de manera que ninguna de las partes resulte acreedora ni deudora respecto de la otra, todo ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 6 de Marzo de 2013.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.-Ejercita el demandante, D. Andrés , en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acción por la que pretende que se declare la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés, concertado con el demandado, 'Banco Popular Español S.A.', por haber existido en su formación vicios del consentimiento, y se proceda a la recíproca restitución de lo que hubiesen percibido las partes por razón de dichos contratos, con sus frutos e intereses, de manera que vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, con anulación de los cargos efectuados por razón del contrato en la cuenta asociada; subsidiariamente se declare que el demandante tiene derecho a apartarse anticipadamente del contrato sin obligación de pago de penalización alguna al banco demandado, declarando nula o anulando, por oscura, cualquier estipulación contractual que se oponga a ello o imponga un coste o penalización por ello desde la fecha de interposición de la demanda; y subsidiariamente, que se declare la existencia de responsabilidad por parte del Banco demandado, por incumplimiento de sus obligaciones contractuales, con igual condena al reintegro de las cantidades perdidas por el actor por la deficiente comercialización y gestión del producto, con sus intereses, minorando, en su caso, el importe de la rentabilidad que se hubiese satisfecho al actor.

El Banco demandado contestó a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la parte actora.

La Sentencia recaída en la primera instancia estima íntegramente la pretensión principal de la demanda, declara la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés celebrado entre las partes el 27 de junio de 2.008, anulando los cargos y abonos efectuados por la demandada en la cuenta asociada a dicho contrato, de manera que ninguna de las partes resulte acreedora ni deudora respecto de la otra, con expresa imposición de costas a la entidad demandada.

Contra dicha Sentencia se alza en apelación la parte demandada, que mantiene en ésta instancia sus iniciales pretensiones, y solicita, en consecuencia, que se revoque la Sentencia apelada y se desestime totalmente la demandada, con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tipo de contratos de permuta de tipos de interés, conocidos con las siglas 'IRS' ('Interest Rate Swap') o contratos 'SWAP' (en inglés 'permuta' o 'intercambio'), en Sentencias de 29 de octubre , 10 y 16 de diciembre de 2.010 , y 18 de febrero , 24 de mayo , 10 de junio y 3 de noviembre de 2.011 , y 8 de marzo de 2.012 , entre otras, y ya en la primera de las citadas, que ha adquirido firmeza, y es citada en las posteriores, decíamos que « Para resolver el thema decidendi, hemos de partir del deber de información que se predica y exige en la relación de una entidad financiera y su cliente, bien para llevar a cabo cualquier tipo de inversión, bien para suscribir un negocio jurídico, como el que nos ocupa, en el que es inherente la aleatoriedad y el riesgo, como veremos. En este sentido, ya señalamos entre otras, en la sentencia de 18 de Junio de 2010 , que para resolver la cuestión objeto de debate, hemos de hacerlo sobre la base de exigir la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar y de la persona a quien se dirige. Así lo ha declarado la sentencia de esta, SAP Asturias de 11 enero 2006 que atañe al deber de información y diligencia de una entidad financiera en la gestión de carteras de inversión, en la que con cita de la sentencia del TS de 11 de julio de 1998 se manifiesta que: '...'La Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el art. 255 C.Com . impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el CC , en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma más beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo; sentencia que igualmente, con cita de la sentencia del TS de 27 de enero de 2003 , declara que: '... la entidad efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las 'normas de conducta' (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad.(...) Conforme a la calificación, dada al contrato, la entidad comisionista debe responder de los daños y perjuicios, causados a los inversores por la mala inversión, según el patrón de la culpa leve en concreto a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1.943 en relación con la diligencia exigible al 'comerciante experto' (sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1.9988 ) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio...' (...)(...) Los datos y consideraciones ya expuestos permiten concluir que la demandada actuó, al menos con 'ligereza', esto es, sin el cuidado exigible al demandado comerciante, pues las noticias que circulaban en su entorno más directo, hacían presumible la existencia de un alto riesgo que impedía estimar la inversión de los pagarés como segura y fiable, lo que determina, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1726 del Código civil ; 255 del Código de Comercio y normas señaladas por el artículo 81 de la Ley de mercados de valores, la responsabilidad civil de la demandada, por los daños y perjuicios causados..... '; doctrina que reproduce la sentencia de 30 de abril de 2010 , en la que se trataba de la inversión de unos productos financieros que representaba un situación de riesgo para el inversor y reproducimos en el caso enjuiciado, aunque la operación sea diversa, porque en aquella, también se postulaba la nulidad del negocio por vicio del consentimiento, producido por error del accionante, al igual que en el supuesto de autos, en el que nos hallamos ante de la suscripción de un contrato de gestión de riesgos financieros que genera un alto riesgo, como el presente; deber de información que aún en la fase precontractual exigía la legislación vigente al perfeccionarse el contrato ( artículo 79 LMV y RD 629/1993 )». Decíamos también en dicha Sentencia que « Sobre este tipo de contratos se ha pronunciado la sentencia de esta Audiencia de 27 enero de 2010 que declara: 'Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa'. Al propio tiempo la pericial obrante en la litis (folio 173), lo define como un contrato de permuta financiera mediante el cual el cliente se compromete a pagar a un tipo de interés fijo, a cambio de recibir de BANKINTER un tipo de interés variable referido al Euribor, en el que la comunicación de flujos o intercambio de obligaciones de pago correspondientes a intereses de préstamos diferentes, genera un riesgo de tipo de interés tanto al alza, como a la baja, de ahí que dicho informe lo califique de contrato especulativo, que conlleva el riesgo de producir ganancias o pérdida en el cliente, en la medida que fijado un tipo de interés fijo en el contrato, los tipos de interés futuro bajen, en cuyo caso se producirá una pérdida y una ganancia, si por el contrario, suben, carácter que con matizaciones declara la sentencia citada de 27 de enero de 2010 : '... De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes...'». Y terminábamos diciendo, en cuanto a las características y naturaleza del contrato, que « Podemos concluir que el contrato de autos es un contrato teñido de evidentes notas de aleatoriedad y también en cierta medida, especulativo, que comporta un riesgo para quien lo concierta con la entidad, lo que obliga a reforzar la exigencia de una información bastante y adecuada, máxime al ser un producto que se ofrece de forma novedosa por la demandada al cliente, en el ámbito de las pequeñas y medianas empresas, y conoce en una situación financiera peculiar».

Sostiene la parte apelante que, en este caso, no se puede afirmar que el producto contratado fuese de carácter especulativo, por cuanto el nominal del mismo coincide con el capital del préstamo hipotecario al que sirve de cobertura, y cita, en apoyo de su tesis, nuestra Sentencia de 30 de marzo de 2.012 .

Efectivamente, en el caso que nos ocupa, el demandante concertó con el Banco un préstamo hipotecario por importe de 116.476 €, en fecha 11 de enero de 2.008, y unos meses después, por indicación del propio Banco, concertó el contrato de permuta de tipos de interés, el 27 de junio de 2.008, con un importe nocional de 115.000 €, pero, hemos de tener en cuenta que, tal y como ya dijimos en un asunto similar en Sentencia de 12 de noviembre de 2.012 , en el que también fue parte 'Banco Popular Español S.A.', no puede pretender el Banco apelante que, por el hecho de ir asociado el 'SWAP' a un préstamo hipotecario a interés variable (asociación que no se explicita propiamente en el contrato) no tiene la consideración de producto financiero de carácter especulativo, sino que tiene la consideración de un producto bancario que cumple una función de cobertura frente a la fluctuación del interés variable, pues sobre este particular, ya dijimos en Sentencias de 21 de octubre de 2.011 y 14 de septiembre de 2.012 y las que en ellas se citan, que es cierto que el Comunicado emitido conjuntamente por la CNMV y el Banco de España el 20 de abril de 2.010, interpretando el artículo art. 79 quáter de la Ley del Mercado de Valores (que establece que « lo dispuesto en los dos artículos anteriores no será de aplicación cuando se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito y para la actividad de crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información»), dice textualmente que « en la medida en que exista una vinculación entre producto bancario e instrumento financiero de cobertura (...) deben ser sometidos al régimen de protección del cliente bancario con arreglo a los criterios y normativa aplicable a las entidades de crédito», y que « el hecho de que el producto principal sobre el que gira el derivado (instrumento financiero) vinculado sea un producto bancario, supone que el cliente a la hora de ser informado del producto ofertado y de valoración de la adecuación del mismo a sus características, debe tener las garantías propias de cliente se servicios bancarios y no de inversor ya que no emplea o quiere el derivado como producto de inversión sino sólo en cuanto vinculado a un producto bancario y con objeto de mirar los riesgos de fluctuación de tipos de interés o de cambio de divisas». Ahora bien, hemos de precisar, en primer lugar, que como ya ha dicho la Sección 5ª de ésta Audiencia Provincial de Asturias, en Sentencia de fecha 16 de febrero de 2011 , y hemos reiterado nosotros en Sentencias de 24 de mayo de 2.011 y 14 de septiembre de 2.012 , dicho comunicado tiene un carácter meramente orientativo, y su finalidad no es pronunciarse propiamente sobre la naturaleza jurídica de este tipo de contratos sino establecer una delimitación competencial entre ambas entidades a la hora de residenciar las reclamaciones que se les efectúen por tales productos. Adviértase, añadimos nosotros, que el propio comunicado se autocalifica como una simple 'nota', pues empieza diciendo que « La presente nota tiene por objeto delimitar ...», a lo que debemos añadir que, como apunta la ya referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, de 27 de enero de 2.010 , es evidente que, ostentando el Banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los períodos de cálculo, las escalas del tipo para cada período configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo, no puede ser caprichosa, sino que obedece a un previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interés variable (Euribor), y estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro, configura el riesgo propio de la operación, y está en directa conexión con la nota de aleatoriedad de este tipo de contratos, y dicha información debe ponerse a disposición del cliente antes de contratar.

Por otra parte, no se puede traer aquí a colación nuestra Sentencia de 30 de marzo de 2.012 , pues en ella no se analiza un 'SWAP', sino un producto muy distinto del que aquí nos ocupa, pues claramente se dice en dicha resolución que se trata de « un producto bancario que permite cambiar el tipo de interés de un préstamo hipotecario de variable a fijo o bien cambiar las cuotas de variables a constantes, eliminando el riesgo del encarecimiento del préstamo por la evolución de los tipos de interés. Ciertamente, por su naturaleza el contrato de intercambio ofrece cobertura sobre la duración y el porcentaje del préstamo sobre el que voluntariamente el consumidor-prestatario acuerda con la entidad bancaria. En definitiva, con dicho instrumento financiero el cliente se asegura durante la vigencia del contrato que va a soportar una misma carga financiera con independencia de que el interés suba o baje respecto al momento de la contratación del producto. A la luz de lo expuesto no se puede extraer otra conclusión de que dicho producto no tiene naturaleza especulativa ni de riesgo de inversión pues su fin, como se ha dicho, es neutralizar los costes de su cuota y en su consecuencia, no le es de aplicación la normativa MIFID, ya que ésta sólo es aplicable a algunos productos, como las acciones, los valores de renta fija, los fondos de inversión y los derivados en los que la característica principal de este tipo de productos es que su rentabilidad dependerá de la evolución de otros activos, que se denominan activos subyacentes, respecto de lo cuales son utilizados muchos indicadores económicos e instrumentos financieros (cestas de acciones, índices bursátiles, acciones, renta fija, materias primas...)». Decíamos también en dicha Sentencia que había que distinguir entre los contratos 'SWAP' y el contrato que allí se analizaba, « por cuanto los primeros marcan una barrera y unas liquidaciones que el cliente desconoce que va a pagar y el segundo en el que es claro y meridiano la cantidad que van a satisfacer al banco y durante qué plazo».

Es de tener en cuenta, además que el préstamo hipotecario concedido por el Banco contenía una cláusula 'suelo' por la que el tipo de interés mínimo aplicable era del 2,90%, y en la línea seguida por, entre otras, nuestra Sentencia de 26 de julio de 2.012 , dicha cláusula repercute en las consecuencias del 'SWAP' concertado por el actor con el Banco demandado, agravando el perjuicio económico sufrido por el accionante, pues como ya indicara la sentencia de este Tribunal de fecha 3 de Febrero de 2012 , dicha cláusula 'suelo' « provoca un comportamiento aberrante de la permuta, que se traduce en la producción de altos beneficios para el banco, sin que el aseguramiento de la subida de tipos del préstamo, previsto en la perfección, del que derivaba la oferta del banco y que constituyó la base del consentimiento, en realidad exista, lo que se traduce en un alto coste para la demandante, con un correlativo beneficio para la apelante», y aunque el Banco alega que en el año 2.010, ante la continua bajada de tipos de interés, no aplicó el 'suelo' pactado, y bajó el interés del préstamo por debajo de ese límite, dicha actitud, lejos de sanar el defecto inicial, derivado de la falta de información acerca de la naturaleza y los riesgos del producto (en el mismo sentido, nuestra Sentencia de 12 de noviembre de 2.012 ), pone de manifiesto la desproporción existente entre las prestaciones de una y otra parte, ante una eventual bajada de los tipos de interés, aunque el Banco se reservase la facultad de decidir unilateralmente en cada momento si aplicaba o no tales condiciones, máxime cuando dicha decisión de no aplicar el 'suelo' pactado, se produjo una vez que el demandante había recibido en enero de 2.010 la primera liquidación anual negativa del 'SWAP', por importe de -2.927,76 €, a la que siguió otra, en diciembre de ese año, por importe de -5.027,22 €, agravado todo ello por el coste de cancelación del que no fue informado tampoco el demandante, que es una persona sin experiencia alguna en productos de estas características que, en la confianza que le da el director de la entidad, le oferta el producto como un seguro frente a la subida de tipos, y toda la información lo es en forma verbal, sin ningún ejemplo numérico que permita conocer la trascendencia y el alcance de la operación cuya finalidad en modo alguno se va a cumplir.

La Sentencia apelada considera que la información facilitada al cliente se limitó a una mera explicación, que ha de considerarse excesivamente simple, pues la información facilitada, según las declaraciones de los empleados del banco, vino referida a la posibilidad de un resultado positivo o negativo según la fluctuación del tipo referencial, pero no consta acreditado que se proporcionase al cliente información sobre la situación actual y previsible del mercado. A este respecto, hemos de decir que en el supuesto analizado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2.012 , se daba por probado por la Sentencia recurrida en casación que la operación tuvo un carácter puramente especulativo, al ser realizada con la esperanza de obtener beneficios basada en las variaciones de los índices utilizados, y que de esa naturaleza de la operación tuvo conocimiento la allí demandante, y se imputaba el error invalidante del consentimiento única y exclusivamente a la omisión de información referida a la fluctuación al alza que sufrió el Euribor en el segundo semestre del año dos mil seis, más de un año después de celebrados los contratos litigiosos, pero entendía, sin embargo, el Alto Tribunal, que no se aportaban datos que permitiesen entender imputada al Banco una ocultación maliciosa de tal información, en cuyo caso debería hablarse de dolo omisivo - sentencias de 21 de junio de 1978 , 26 de octubre de 1981 , 18 de julio de 1988 , 27 de marzo de 1989 , 9 de julio de 1985 , 18 de julio de 1988 , 28 de noviembre de 1989 , 27 de septiembre de 1990 , 11 de mayo de 1993 , 29 de marzo de 1994 , 31 de diciembre de 1998 , 569/2003, de 11 de junio , 1279/2006, de 11 de diciembre , 747/2007, de 3 de julio , 233/2009, de 26 de marzo , 289/2009, de 5 de mayo , 30/2010, de 16 de febrero , 129/2010 , de 5 de marzo, entre otras muchas- que, al consistir en un error provocado por una de las contratantes, excedería, en la parte correspondiente, del ámbito objetivo de la controversia que había fijado el Tribunal de apelación en los fundamentos jurídicos de su demanda, añadiendo que tampoco se argumentaba en la sentencia recurrida sobre la influencia que pudiera haber tenido, en la correcta generación de una operación impulsada por la común voluntad de que el aleas cumpliera un papel determinante de los resultados económicos, el desconocimiento de una futura mutación de las condiciones existentes al contratar, siendo que lo normal es que la incertidumbre excluya la posibilidad de una presuposición razonablemente segura, sustituida por la lógica asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida contrapuesto a la esperanza de ganancia y que tampoco se expresaba en la repetida sentencia, al menos con la claridad precisa para entender bien anulado un contrato, que el error supuestamente sufrido por la demandante sobre la fluctuación al alza del Euribor en el segundo semestre del año dos mil seis fuera contradictorio con la reglamentación creada con la perfección o génesis de los contratos, por lo que concluía que, con los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no había base para, aplicando los juicios de valor pertinentes, anular por error los litigiosos contratos. Sin embargo, en el presente supuesto, ha quedado suficientemente probado, y así se ha declarado, que al demandante no se le proporcionó información suficiente acerca de la verdadera naturaleza del producto que se le ofrecía, pues solo ha quedado probado que se le ofertó con la finalidad de precaverse contra una eventual subida de los tipos de interés a los que estaban referenciados el producto vinculado que el actor tenía contratado con el Banco, pero no de que se le advirtiese con detalle de las consecuencias de una eventual bajada de los tipos, ni tampoco de las consecuencias que, en determinados escenarios económicos, podría tener una cancelación anticipada, de modo que es lógico pensar que el demandante se representó que estaba contratando una especie de seguro, que le cubría contra los efectos negativos de una bajada de los tipos de interés, y que no había querido contratar un producto que se comportaba de forma especulativa, información que tampoco puede considerarse que se diese en el propio contrato, como ya hemos visto, por lo que hemos de concluir que, de haber conocido el demandante la verdadera naturaleza y comportamiento del producto, no lo habría contratado, debiendo considerarse el error, a los efectos previstos en el artículo 1.266 del Código Civil , como relevante, pues recayó sobre la sustancia misma del contrato, e invencible, pues el demandante contrató el producto guiado por la confianza que le proporcionaba la entidad financiera con la que tenía contratado el préstamo hipotecario, que entendió adecuado a la finalidad perseguida (protección contra la subida de tipos), pero con la incompleta información precontractual y contractual proporcionada a tal efecto por la propia entidad.

En resumen, era el Banco demandado el obligado, conforme a las normas de distribución del 'onus probandi' del artículo 217 de la LEC , a acreditar que proporcionó al demandante la información necesaria, para que pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iba a contratar, y nada ha probado al respecto, pues no es suficiente, a estos efectos, la declaración prestada por los empleados del Banco, de modo que hemos de concluir que el contrato se concertó sin que hubiese dado al cliente el Banco apelante una información completa y adecuada sobre las características de la operación que concertaba y de los riesgos concretos que tenía el 'SWAP' que suscribió, especialmente en caso de que se produjese una importante bajada de tipos de interés, para formar correctamente el consentimiento del actor. Hemos de concluir, por tanto, en la línea sentada por las Sentencias de este Tribunal que han sido reiteradamente citadas, que todo este cúmulo de desinformación se traduce en la existencia de un vicio esencial del consentimiento, pues tan parca e incompleta información hace que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial e invalidante, no imputable a quien lo alega, por lo que no es predicable del caso que nos ocupa lo señalado por la Sentencia del TS de 17 de febrero de 2005 , según la cual es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras), y que calificamos de esencial o trascendente, en el sentido declarado, entre otras, por la STS de 17 de julio de 2006 que expresamente afirma «... tiene tal carácter el error que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )»; razones todas ellas que obligan a desestimar el recurso interpuesto, y confirmar la Sentencia apelada, no sin antes precisar, saliendo al paso de las alegaciones que hace el banco apelante, que el hecho de que el demandante haya impugnado la validez del contrato tras haber recibido la segunda liquidación negativa, sin que conste que hiciese manifestación alguna ante la primera de esas liquidaciones negativas, no debe interpretarse como una confirmación del contrato, como pretende la parte apelante, pues ha quedado probado que el actor estaba en la confianza de haber contratado una especie de seguro, debido a la escasa e incompleta información recibida, y fue solo cuando empezó a recibir de forma continuada las liquidaciones negativas cuando cayó en la cuenta de que no había contratado tal clase de producto, sino uno mucho más complejo, en cuyo comportamiento podía incidir, además, de forma muy negativa para el cliente la cláusula suelo que contenía el préstamo, por lo que no se le podía exigir que hubiese impugnado antes el contrato, ni se puede entender que ejecutase acto alguno que supusiese asunción de la validez del contrato con conocimiento cabal de la causa de la nulidad (en el mismo sentido, nuestra Sentencia de 26 de julio de 2.012 ).

TERCERO.- Procede imponer las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394-1 del mismo Texto Legal .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de 'Banco Popular Español S.A.', contra la Sentencia dictada el 26 de abril de 2.012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gijón , en los autos de Juicio Ordinario nº 962/2011, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a quince de Abril de dos mil trece. Doy fe.