Sentencia Civil Nº 166/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 445/2012 de 14 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 445/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 756/2010

S E N T E N C I A Nº 166/2013

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a catorce de marzo de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 756/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 15 Barcelona, a instancia de DOÑA Sabina , representada por la procuradora Dª. ARANTXA RECHE CALDUCH y dirigida por la letrada Dª. SONIA BLASCO HERNANDEZ, contra DON Jesús , representado por el procurador D. ANGEL MONTERO BRUSELL y dirigido por el letrado D. ANTONIO CASTRO GINER; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de diciembre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimando integramente la demanda interpuesta por la procuradora Dª Arancha Reche Calduch en nombre y representación de Dª Sabina asistida por la Letrada Dª Sonia Blasco Hernández contra D. Jesús representado por el Procurador D. Angel Montero Brusell y asistido por el Letrado D. Antonio Castro Giner, debo de declarar y declaro no habler lugar a la modificación de la medida de pensión de alimentos, extinción o reducción de la misma, ni a la atribución de la guarda y custodia del hijo menor común David medidas establecidas en la Sentencia dictada por este Juzgado adoptadas en la Sentencia de divorcio de fecha 7 de marzo de 2007, autos 685/2006, confirmada por la Sentencia de apelación de fecha 3 de marzo de 2008. No dándose lugar a la división de la cosa comun vivienda familiar y posterior venta de la misma. Sin expresa condena en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 19 de febrero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas definitivas cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso por parte de la demandante, Sra. Sabina , quien combate la desestimación íntegra de su pretensión que reitera parcialmente en esta alzada solicitando: a) se declare extinguida la obligación de alimentos en cuantía 200 euros mensuales y en su defecto se reduzca a 75 euros mensuales, b) se asigne al padre en exclusiva el abono de los gastos extraordinarios del hijo común menor de edad así como todos los gastos derivados del desplazamiento que el menor efectúe entre Palma y Barcelona. La adversa se ha opuesto al recurso y también el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La sentencia objeto de recurso valora la prueba practicada en autos partiendo de la previsión legal contenida en los artículos 775 LEC y 80 CF en relación con el 217 LEC a la luz de su interpretación jurisprudencial. Del examen efectuado concluye que no ha quedado acreditada la alteración sustancial exigida por los referidos preceptos para provocar un cambio en la medida establecida y en el sentido interesado por la recurrente y desestima su pretensión.

La cuestión controvertida exige examinar la capacidad económica de la Sra. Sabina con incidencia en la obligación de pago de los alimentos, gastos extraordinarios y de desplazamiento. Debe ser recordado en primer lugar que la obligación de contribuir a las necesidades de los hijos menores de edad, de gran contenido ético, no se fija, como viene reiterando esta Sala, en función de un porcentaje determinado respecto a los ingresos líquidos que mensualmente percibe el obligado a su pago, sino en relación a sus propias posibilidades económicas. Y la capacidad económica comprende no solo el sueldo, pensión o rendimiento dinerario periódico sino el total activo patrimonial así como la preparación profesional, la experiencia laboral o empresarial y las oportunidades en sentido amplio de obtener rendimientos. Así el artículo 267.1 CF , aplicable por razones de vigencia temporal, precisa que la cuantía se ha de fijar según los medios económicos y las posibilidades del obligado a prestarlos.

Una renovada valoración de la prueba pone de manifiesto que la Sra. Sabina al tiempo del divorcio se encontraba en situación de desempleo por lo que percibía 662 euros mensuales a los que se adicionaban las cantidades que reconoció en el procedimiento anterior ingresar por las suplencias realizadas. Al tiempo de la presentación de la demanda percibía 426 euros mensuales con efectos hasta 28 de diciembre de 2011 y ha pasado a residir en el domicilio paterno. Consta también solicitud de incorporación a programa de reinserción, sin resultado. Su situación económica se ha visto alterada al extinguirse la prestación por desempleo. Sin embargo no consta probado que haya dejado de realizar suplencias; además tiene formación y experiencia laboral acreditadas y no hay constancia de que no esté en condiciones de trabajar por lo que no procede la extinción de la obligación de pago de alimentos para la hija común. En coherencia con lo expresado procede acceder a la petición subsidiaria de reducción y desde la fecha de la presente resolución, estableciéndose la pensión en cuantía de 170 euros mensuales.

Respecto a las restantes peticiones interesadas se aprecia la infracción del artículo 218 LEC . No obstante, atendidos los ingresos del otro progenitor -1800 euros netos- y las cargas que debe asumir, no hay razón para establecer una asunción íntegra de los gastos extraordinarios y de los derivados del desplazamiento de la menor por el Sr. Jesús con exención de la Sra. Sabina . Debe recordarse que ha sido la recurrente la que ha provocado la necesidad de este último gasto al trasladarse a residir al tiempo de la ruptura a Mallorca.

TERCERO.-Estimado el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Sabina contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona en sede de Modificación de Medidas nº 756/2010 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de fijar desde la fecha de la presente resolución en 170 euros mensuales la pensión de alimentos para la hija común menor de edad, manteniendo la forma de pago y criterio de actualización establecidos en la sentencia de divorcio. Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con el expresado permanecen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.