Sentencia Civil Nº 166/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 222/2012 de 14 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA N. 166/2013

Barcelona, catorce de marzo de dos mil trece

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Maria Dolors Montolio Serra

Marta Font Marquina

Rollo n.:222/2012

Juicio ordinario n.: 1592/2010

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 4 de Badalona

Objeto del juicio: declarativo de la obligación de constituir una servidumbre para instalar un ascensor ( art. 533-39.2 CCCat )

Motivos del recurso: vulneración del art. 553-39.2 en relación con el art. 553-25.4 CCCat e indebida condena en costas

Apelante: Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n. NUM000 de Badalona

Abogada: M. Sánchez Cañete

Procurador: J. Pich Martínez

Apelado: Lucas

Abogado: J.M. Mayoral Hernández

Procuradora: L. de Manuel Tomás

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 29 de octubre de 2010 la comunidad de propietarios presentó demanda en la que solicitaba que se dicte sentencia declarando la obligación del demandado como propietario del local sótano parking, de constituir servidumbre para permitir la instalación de un nuevo ascensor, con la indemnización de 720 euros o subsidiariamente la que estime adecuada el Juzgador atendiendo a las circunstancias del caso, todo ello con expresa imposición de las costas al contrario. Relata que el 31 de marzo de 2009 se acordó en junta la instalación de un ascensor, por mayoría de 3/5, y el demandado exigía unas condiciones de afectación de su plaza de parking que fueron rechazadas. Dice que solo se afecta el vuelo, no el uso de la plaza, y que sólo cabe indemnizar por uso temporal.

La parte demandada contesta y se opone a la servidumbre que se pretende. Dice que todavía no hay un proyecto técnico fiable para la instalación del ascensor y que no se invoca la legislación sobre supresión de barreras arquitectónicas (ni se dice nada sobre los escalones que habría que superar). Afirma (y acompaña peritaje) que caben otras soluciones técnicas y sostiene que se le quiere expropiar el vuelo, utilizable en el futuro si el local cambia de destino, por lo que, de estimarse la demanda, reclama 10.000 euros.

La sentencia recurrida, de fecha 13 de diciembre de 2011, con cita de una sentencia de la Sección 11ª de esta Casa, considera que lo afectado es privativo de la demandada y no común de uso privativo y que no cabe expropiarlo. Por ello, la juez desestima íntegramente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n. NUM000 de Badalona contra Lucas y le absuelve de los pedimentos efectuados en su contra, con todos los pronunciamientos favorables e impone las costas a la parte actora.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

La recurrente argumenta que la sentencia incurre en infracción del art. 553-39.2 en relación con 553-25.4 CCCat , con cita de sentencia de esta Audiencia.

El apelado se opone y dice que no es correcta la interpretación que se pretende. Reitera que no es clara la solución técnica, ni hay permiso municipal. Coincide con la sentencia en que no hay servidumbre sino expropiación.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el 28 de febrero de 2012. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 21 de febrero de 2013. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SOBRE INSTALACION DE ASCENSORES

La STSJ de Cataluña, Civil sección 1 del 11 de Junio del 2012 (ROJ: STSJ CAT 8891/2012 ) reitera, como ya dijo la Sentencia de esta Sala de fecha 20 de febrero de 2012 (ROJ: STSJ CAT 1948/2012 ), que se reconoce ya sin dificultad en la actualidad, como lógica consecuencia evolutiva de los avances y derechos sociales y en lo que atañe a las fincas antiguas, que resulta de interés general la instalación del ascensor. Añade la sentencia que las normas estatales y autonómicas venían o vienen exigiendo un juicio de proporcionalidad tanto en orden a las obras a efectuar (no es lo mismo demandar la instalación de rampas o elevadores individuales que la instalación de ascensores, ni es igual que se trate de un edificio histórico o no lo sea, ni todos los edificios tienen una misma configuración física), como a las propias posibilidades económicas de la Comunidad afectada, pues las limitaciones y deberes que impone la Ley a los propietarios no deben ir más allá de lo razonable.

La STSJ, Civil sección 1 del 20 de Febrero del 2012 (ROJ: STSJ CAT 1948/2012 ) concedió, pese a que la ocupación de parte del espacio del local para realizar el hueco base del ascensor impedía utilizar ese mismo espacio al dueño de la finca, el derecho a establecer una servidumbre sobre él, porque no por ello se convierte en una privación definitiva del derecho dominical, toda vez que el uso podría recuperarse si avances administrativos o tecnológicos permitiesen otra ubicación del ascensor y en cualquier caso a la extinción del régimen ( art. 553-37.1 CCCat ).

Esta misma sentencia establece que la constitución de la servidumbre requiere conforme a la normativa catalana: a) que la instalación del servicio que constituya una mejora haya sido acordada por la Junta con el quórum debido; b) que no exista otra forma de implementar la mejora, y se trata éste de un requisito general en toda constitución de servidumbre forzosa sujeta a los dictámenes técnicos que al efecto se emitan; c) como se ha dicho, la constitución de la servidumbre no debería suponer una privación total del elemento de uso privativo ya que la servidumbre ( art. 566-1-1 CCCat ) es un derecho real que grava parcialmente una finca en beneficio de otra; d) el elemento afectado debe ser distinto de la vivienda en sentido estricto y, por tanto, puede constituirse la servidumbre en locales, aparcamientos, terrazas o patios incluso de uso privativo si se dan los restantes requisitos; y e) debe procederse a abonar la indemnización procedente según el 553-39.4, que comprende los daños y perjuicios que se causen.

También el Tribunal Supremo ha venido entendiendo, en Sentencias de 18 de diciembre de 2008 ; 15 y 22 de diciembre de 2010 y 10 de octubre de 2011 , que resulta compatible el derecho de servidumbre con la ocupación parcial de un elemento privativo con el fin de instalar un ascensor, pronunciándose claramente a favor de que la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre para tal fin, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo. De igual forma establece que la servidumbre no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo.

2. LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

No se plantea en este caso la necesidad de precisar un juicio de proporcionalidad entre las obras y las posibilidades económicas de la comunidad, pero es preciso analizar si concurren los requisitos que exige la jurisprudencia.

En cuanto a que la instalación del servicio haya sido acordada por la Junta con el quórum debido, el demandado no lo discute. Es cierto que algo dice sobre ello al ser interrogado, pero no lo opuso en la contestación a la demanda. La mayoría exigible (art. 553-25.5) es, en segunda convocatoria, del voto favorable de la mayoría de las cuotas de los presentes y representados. En la junta de 31 de marzo de 2009 (f.7), votaron a favor 9 propietarios de 13 presentes con derecho a voto, por lo que se consiguió la mayoría que la ley exige. Este acuerdo fue tolerado por los demás propietarios, que no lo han impugnado, y ha devenido firme.

No existe otra forma de implementar la mejora. El recurrido presenta informe del Sr. Busqué (f.52) que no ha sido defendido en juicio, que sugería elevar dos escalones la plataforma del ascensor para hacer el foso sobre forjado y hundir su ubicación al fondo de patio de luces, para permitir un giro de 1,5 m. de una silla de ruedas, pero no se comprende, como bien rebate el Sr. Travesa, que para superar barreras arquitectónicas se aumenten éstas. Es cierto que sobre el ras de la calle la entrada de la finca presenta un cierto desnivel (plano, f.17), en ningún caso equivalente a 10 peldaños, como defiende el demandado, pero la solución que se plantea como alternativa no parece viable.

Por el contrario, la comunidad ha probado con la pericial del Sr. Travesa que apoyando el fondo del ascensor en las dos vigas de hierro amarillas y sin ocupar la plaza de garaje, se puede construir la caja del ascensor 'volada', solo reduciendo su vuelo lo necesario, siempre por encima de 2,50 m (que es el gálibo de la puerta de entrada). Se habla de un foso mínimo de 20 cm por debajo del forjado, lo que no afecta a la finca del demandado.

La constitución de la servidumbre no supone una privación total del elemento de uso privativo y la servidumbre ( art. 566-1-1 CCCat ) grava parcialmente la finca en beneficio de la comunidad.

El elemento afectado no es vivienda en sentido estricto y, por tanto, puede constituirse la servidumbre en este local aparcamiento.

Debe procederse a abonar la indemnización. No es suficiente con los 720 euros ofrecidos por privación temporal del uso, porque es cierto que la servidumbre limitará el vuelo, de forma que el demandado debe ser indemnizado. La parte actora dejó la cuantificación de forma subsidiaria al criterio del juzgado y el demandado pide 10.000 euros. Nada argumenta la actora y, a falta de otra prueba, dicha cantidad debe considerarse procedente.

3. LAS COSTAS

Las costas de instancia son de cargo del demandado, y las del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia.

2. Estimamos la demanda y declaramos la obligación de Lucas , como propietario del local sótano parking, de constituir servidumbre para permitir la instalación de un nuevo ascensor, consistente en la ocupación mínima del vuelo de su plaza de aparcamiento, previa indemnización de 10.000 euros y con imposición de costas a la demandada.

3. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Una vez se haya notificado esta resolución, haciendo saber a las partes que frente a la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, se devolverán los autos originales al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.