Sentencia Civil Nº 166/2013, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3399/2011 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00166/2013 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA N01250 C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387 N.I.G. 36038 37 1 2011 0601566 ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003399 /2011 -RO Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de VIGO Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000769 /2010 Apelante: VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION Procurador: SUSANA ARCA VELOSO Abogado: ANDRES MALVAR PINTOS Apelado: Leopoldo , Micaela Procurador: ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA, ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA Abogado: , JOSE LUIS RODRIGUEZ DACAL LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y D. EUGENIO FCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY La siguiente SENTENCIA núm. 166/13 En Vigo, a ocho de marzo de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio ORDINARIO número 769/10, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3399/11 , en los que es parte apelante -demandada: VILLAHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, representada por el Procurador D.SUSANA ARCA VELOSO y asistido del letrado D. ANDRÉS MARVAR PINTOS; y, apelada -demandante: D. Leopoldo Y D. Micaela representados por el procurador D. ANDRÉS GALLEGO MARTÍN-ESPERANZA y asistido del letrado D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ DACAL.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. EUGENIO FCO MÍGUEZ TABARÉS , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Vigo, con fecha 20 de diciembre de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Estimando íntegramente la demanda promovida por la representación de Leopoldo y Micaela contra Vallehermoso División Promoción S.A.U, debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa de fecha de fecha 28 de junio de 2007 suscrito entre las partes, condenando a la demandada a devolver a los actores las cantidades de 89.131 euros y a abonar la cantidad de 44.565 euros en concepto de cláusula penal, más intereses legales; con expresa imposición a la demandada de las costas procesales.

Notifíquese a las partes.' SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCION S.A.U, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 28/02/13.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye un hecho no controvertido por las partes que con fecha 28 de junio de 2007 Don Leopoldo y Doña Micaela , como compradores, y la entidad 'VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A.U.', como vendedora, suscribieron un contrato privado de compraventa de la vivienda NUM000 NUM001 , de las plazas de garaje nº NUM002 y NUM003 y del trastero n NUM004 del edificio en construcción sito en la CALLE000 nº NUM005 de esta ciudad por el precio total de 445.655 euros (416.500 euros de principal más el IVA del 7% por importe de 29.155 euros); y en el citado documento se pactó, conforme se precisa en el Anexo, que el pago se realizaría de la siguiente manera: 4.456,55 euros cuando se firmó la promesa de compraventa el 15/1/07, 22.282,75 euros a la firma del documento, 62.391,74 euros en pago aplazado hasta la entrega de llaves y los restantes 356.524 euros al otorgamiento de la entrega de llaves y subrogación o cancelación de la hipoteca constituida. Resulta acreditado que los actores han abonado los tres primeros plazos pactados constando pagos por importe de 89.131 euros, cumpliendo así las obligaciones asumidas por ellos en el contrato.

Se instó por la parte demandante la resolución del contrato de compraventa y la condena de la demandada a la devolución a la actora de la suma de 89.131 euros entregada, así como el pago de la suma de 44.565 euros en concepto de cláusula penal, siendo dichas pretensiones estimadas en la sentencia de instancia.

La parte demandada recurrente impugna el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia alegando la existencia de incongruencia omisiva, el incumplimiento de los demandantes y por el contrario inexistencia de incumplimiento imputable a la sociedad demandada, y la rescisión del contrato con anterioridad a la fecha fijada para la entrega de la vivienda con los anexos que constituyen el objeto de la compraventa.

SEGUNDO.- La primera cuestión invocada es la existencia de incongruencia omisiva al alegarse que la juzgadora a quo no tuvo en cuenta el dato de que la resolución del contrato se llevó a cabo por los compradores antes de la fecha límite de entrega de la vivienda. En relación con esta cuestión debemos recordar que, tal y como se establece en la STS Sala 1ª, de 30 de abril de 2012 , 'la congruencia consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas -teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir)- en los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto, dándose la congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 LEC 1881, y hoy del 218 LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

Lo dicho supone que, para determinar si una sentencia es incongruente, se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras'.

Acerca de los pronunciamientos que debe contener una sentencia respecto a las alegaciones efectuadas por las partes en sus escritos de demanda y contestación, la STS Sala 1ª, de 23 de julio de 2007 establece de forma clara que 'En relación con la pretendida incongruencia del fallo, que la recurrente pretende sustentar en no contener la sentencia un pronunciamiento expreso sobre cada una de las cuestiones planteadas en los escritos rectores, y en particular, con respecto a las invocadas en la contestación a la demanda, tal argumentación olvida que la congruencia no pasa por dar cumplida respuesta a cada una de las alegaciones expuestas por los litigantes en los escritos rectores, sino que ha de limitarse a la estricta correspondencia entre el fallo y las pretensiones que conforman el objeto del pleito sometido a debate, con independencia de la fundamentación jurídica en que se apoyen. En consecuencia, la incongruencia en su vertiente omisiva sólo se produce 'si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita', y que, como dice la Sentencia de 18 de julio de 2006 ,'siempre que se estima la acción se entienden desestimadas, por el mismo hecho, las excepciones del demandado que se opongan a su éxito', sin que ello incida en incongruencia. Es sabido que para acreditar o descartar la incongruencia se exige 'un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito' - Sentencia del Tribunal Constitucional 9/1998, de 13 de enero , entre muchas otras, así como Sentencias de 8 y 29 de marzo , 5 de abril y 24 de mayo de 2006 de esta Sala -.' Por lo tanto no nos encontramos ante un supuesto de incongruencia omisiva por el mero hecho de que en la sentencia de instancia no se analicen la totalidad de las alegaciones que pueda plantear la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, ya que a lo que se debe dar respuesta es a la acción y pretensiones planteadas por la parte demandante, valorando, obviamente, las causas de oposición que se articulen por la parte demandada en defensa de sus intereses; pero además en el presente caso, tal y como reconoce la propia parte recurrente, la juez a quo sí valoró que el requerimiento efectuado a la sociedad vendedora comunicando la resolución del contrato tuvo lugar el 25 de noviembre de 2009, alcanzando la conclusión, en base al razonamiento contenido en su trabajada sentencia, que resultaba procedente la estimación de la resolución contractual ejercitada por la parte demandante.

TERCERO.- Con fecha 10 de junio de 2010, data posterior a la presentación de la demanda que ha dado origen al presente proceso, la entidad 'VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A.U.' a través de acta notarial otorgada ante el Notario de Vigo Don Julio Manuel Díaz Losada comunicó a Don Leopoldo y Doña Micaela su conformidad con la resolución del contrato procediendo a devolver a los mismos mediante cheques bancarios la suma de 89.131 euros que había sido entregada a cuenta del precio. No existe por lo tanto debate acerca de la procedencia de la resolución contractual con devolución de las cantidades que habían sido percibidas por la vendedora, pero sí resulta preciso analizar si, como se afirma en la demanda, ha existido un incumplimiento contractual imputable a la entidad demandada que constituía causa de resolución del contrato concertado el 28 de junio de 2007 y si debe condenarse a la demandada al abono de la cantidad pactada en concepto de cláusula penal.

Sentados los hechos anteriores, debemos valorar si ha existido un retraso en la entrega de la vivienda y si la misma justifica la resolución del contrato. Para ello en primer lugar resulta preciso remitirnos a los términos del propio contrato; y así en la estipulación quinta relativa a la entrega de las fincas se indica que las mismas 'serán puestas a disposición del comprador antes del 30 de noviembre de 2009, salvo causa de fuerza mayor, terminadas por completo y en condiciones de ser habitada'. En la cláusula décima sobre condiciones resolutorias se establece que a instancia del comprador lo será 'el incumplimiento por el vendedor del plazo de entrega previsto en la estipulación quinta, salvo causa de fuerza mayor', previéndose una doble posibilidad, bien resolver la compraventa debiendo el vendedor devolver las cantidades entregadas por el comprador e indemnizando al mismo en una cantidad equivalente al 10% del precio de la compraventa en concepto de cláusula penal que sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, o bien si opta por exigir el cumplimiento del contrato se fija una indemnización en función del tiempo de retraso en la entrega.

Para que la acción de resolución del contrato pueda prosperar se precisa que quien la interese haya cumplido escrupulosamente por su parte aquello a que el contrato le obligase (así SSTS, entre otras muchas, de 20 de octubre de 1985 , 17 de marzo de 1986 , 31 de marzo de 1986 , 14 de abril de 1986 , 30 de junio de 1986 , 29 de febrero , 26 de abril , 25 de mayo y 3 y 21 de septiembre de 1988 ), donde se resalta que la resolución exige cumplimiento propio e incumplimiento contrario.

Ciertamente el Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de 'recíprocas', se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1100 Cc , la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Es norma en las obligaciones recíprocas, tal y como se afirma en la STS Sala 1ª, de 27 de diciembre de 1990 , que 'nadie puede exigir sin haber cumplido', reiterando la STS Sala 1ª de 4 de diciembre de 1993 que el cumplimiento de su obligación por el demandante es presupuesto para que al demandado se le pudiere exigir la suya, por lo que si aquélla no ha sido cumplida no procede tampoco acordar el cumplimiento de ésta.

Por lo tanto es necesario que quien ejercite la acción resolutoria no esté en la misma situación incumplidora, salvo que sea consecuencia del previo incumplimiento del otro contratante - SSTS Sala 1ª, de 21 de octubre de 1994 y 7 de junio de 1995 -. En el presente supuesto, en contra de lo afirmado por la parte recurrente, hay que considerar probado que la parte compradora cumplió con las obligaciones contraídas en el contrato, consistentes en abonar los distintos pagos aplazados pactados. No cabe reputar incumplimiento la incomparecencia de los actores en la fecha en que fueron citados por la promotora para al otorgamiento de la escritura pública, que se estableció como primera causa de resolución contractual a instancia de cada uno de los contratantes, ya que tal inasistencia se justificó en el hecho de que no iban a suscribir el documento público al instar precisamente la resolución del contrato por imputar a la parte vendedora un incumplimiento causado por la falta de entrega del bien en el plazo pactado.

En los supuestos en que el plazo de entrega no se fija como esencial por no anudar su incumplimiento a una causa resolutoria expresa, a salvo los supuestos de mero retraso sin virtualidad resolutoria del contrato ( STS Sala 1ª, de 29 de septiembre de 2006 , con cita en las SSTS de 22 de marzo de 1985 , 6 de julio de 1989 y 8 de noviembre de 1997 ), y al igual que cuando el contrato prevé el retraso como causa de indemnización (cláusula penal) y compensatorio a la aceptación previa de la posibilidad de incumplimiento del plazo previsto ( STS Sala 1ª, de 29 de septiembre de 2006 ), la resolución contractual será procedente cuando, fuera de uno y otro supuesto, el vendedor incurra en un retraso excesivo e injustificado en el cumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda que incida en la economía del contrato, frustre las aspiraciones del comprador y revele el incumplimiento propio ( STS Sala 1ª, de 21 de febrero de 2007 ) pues la entrega de la vivienda en el plazo pactado o previsto constituye, en este tipo de compraventas, una obligación contractual esencial de la parte vendedora (por todas, STS de 10 de diciembre de 2009 ), tal y como se desprende también del contenido de la Ley 57/68 que atribuye a tal incumplimiento efectos resolutorios, teniendo en cuenta, a su vez, que los contratos de compraventa de viviendas en construcción han de reflejar, necesariamente, con toda claridad la fecha de entrega y así lo exige el R.D. 515/89, de 21 de abril (art. 5.5 ). En base a lo expuesto cabe concluir que, como se afirma en la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 1998 , 'el vendedor no es árbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda, supuesto el cumplimiento del comprador de sus obligaciones, o su disposición seria y verdadera a cumplirlas, incumpliendo los plazos contractuales;...'.

En el presente supuesto los compradores procedieron a efectuar los pagos parciales del precio en los plazos y por las cantidades reseñadas en el contrato mientras que la entidad vendedora ha incumplido la obligación de entrega de la vivienda. En el contrato de fecha 28 de junio de 2007, como ya hemos indicado, se hizo constar una fecha límite de entrega de la vivienda (antes del 30 de noviembre de 2009) con la precisión de que la misma debía reunir las exigencias de estar terminada y en condiciones de ser habitada.

Con la demanda se aporta acta notarial, otorgada a instancia de Doña Micaela , con fecha 25 de noviembre de 2009, cinco días antes de la fecha límite de entrega de la vivienda, en la que el Notario Don Antonio A. Salgueiro Armada hace constar que se constituyó ante el edificio denominado ' DIRECCION000 ' sito en la CALLE000 nº NUM005 de esta ciudad con el fin levantar acta acerca de la posibilidad de acceso al edificio desde la vía pública, reseñando el citado fedatario público que no le fue permitido introducirse en el interior del edificio, el cual se encontraba vallado presentando el aspecto que se aprecia en las fotografías unidas al acta notarial, constatándose de las mismas que no resultaba posible acceder al inmueble. En el acta los compradores solicitan que a través del notario se notifique a la vendedora que ante el estado que presenta el edificio, la existencia de deficiencias y el hecho de haberse desestimado por el Ayuntamiento de Vigo con fecha 20 de noviembre de 2009 la concesión de la licencia de primera ocupación, debe entenderse que la obra no se encuentra terminada y al estar próxima la fecha límite de entrega pactada hay que entender que se da un incumplimiento básico de las obligaciones contraídas por la parte vendedora, por lo que deciden la resolución del contrato de compraventa al amparo de la cláusula décima- b)-2ª del contrato de compraventa. Obviamente dicha notificación y resolución queda sin efecto si a la fecha límite de la firma la parte vendedora demuestra que la obra se encuentra terminada por completo y en condiciones de ser habitada, tal y como se expresa en la estipulación quinta del contrato, pero no consta dicha acreditación. No existe por lo tanto una resolución anticipada del contrato pues la misma quedaba diferida en el acta notarial de 25 de noviembre de 2009 a que en la fecha límite de entrega de la vivienda (cinco días después) se mantuviese el incumplimiento por la vendedora de la entrega de la vivienda y anexos (plazas de garaje y trastero) terminados por completo y en condiciones de ser aquella habitada.

Resulta probado que con fecha 20 de noviembre de 2009 la Gerencia Municipal de Urbanismo dictó resolución en la que desestimó la solicitud de licencia de primera ocupación, por lo que en la fecha límite de entrega la vivienda objeto de la vivienda no disponía de dicha licencia, no pudiendo compelerse al comprador a otorgar la escritura pública de compraventa sin la obtención de la licencia administrativa que permite la ocupación del inmueble. No consta que con anterioridad a la presentación de la demanda la parte demandada haya requerido a los demandantes para el otorgamiento de la escritura tras haber subsanado la totalidad de deficiencias denunciadas en el acta notarial de 25 de noviembre de 2009, razón por la cual debemos estar a los concretos términos y plazos reseñados en el documento privado suscrito entre las partes litigantes, resultando de aplicación en materia de interpretación de lo reflejado en las estipulaciones quinta y décima del contrato lo establecido en el art. 1281 Cc y, en su caso, en el art. 1288 Cc , no pudiendo pretender la sociedad vendedora, redactora del documento, vaciar o limitar el contenido de una cláusula o declaración en los términos que a su derecho convenga cuando de forma expresa se previó que las fincas 'serán puestas a disposición del comprador antes del 30 de noviembre de 2009', y el verbo utilizado confiere un carácter imperativo y obligacional para la promotora. No se ha probado tampoco que se tratase de un plazo orientativo, pues no cabe deducir tal aserto de los términos del contrato, máxime cuando se previó de forma expresa que el incumplimiento del plazo de entrega constituye una causa de resolución del contrato a instancia del comprador.

Asimismo resulta relevante, tal y como apunta la juez a quo, el hecho de que en el mes de mayo de 2009 la entidad vendedora propuso a los compradores la novación parcial del contrato que afectaba a las estipulaciones segunda y quinta, proponiendo respecto a esta última un plazo límite de puesta a disposición de la vivienda del 30 de junio de 2010, pero con posibilidad de prorrogar el mismo durante otro plazo de seis meses si se hubiera obtenido la certificación final de obra con anterioridad al 30 de junio de 2010 pero aún no se hubiera obtenido la licencia de primera ocupación. Del texto de este nuevo documento cabe concluir que la propia parte vendedora es consciente de que no se produce propiamente la puesta a disposición de la vivienda a favor del comprador hasta el momento en que se obtiene la licencia de primera ocupación, por lo que al no haberse suscrito el anexo, con la novación parcial del contrato propuesto por la promotora, se mantiene la vigencia de la redacción de la estipulación quinta que exige que la vivienda esté terminada por completo y en condiciones de ser habitada, circunstancia esta última que no concurría en la fecha límite del 30 de noviembre de 2009, concurriendo así la causa de resolución contractual denunciada en la demanda.

El hecho de que el acta notarial se haya otorgado cinco días antes de la fecha límite de entrega de la vivienda constituye el modo de acreditar por parte de los compradores que en dicha fecha existía un incumplimiento contractual imputable a la entidad vendedora, ya que en el caso de no existir dicha acta la incomparecencia de los compradores el día 27 ó 28 de noviembre de 2009 ante la notaría designada para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa habría implicado que el incumplimiento contractual sería achacable a los mismos.

CUARTO.- La declaración de resolución contractual conlleva la devolución de las respectivas prestaciones, por lo que la entidad demandada debe reintegrar a los demandantes la suma de 89.131 euros entregada como parte del precio, hecho este que ya se ha producido durante la tramitación del proceso mediante el acta notarial de 10 de junio de 2010, al que ya hemos hecho referencia.

Por último, en cuanto a la moderación de la cláusula penal, cuestión esta que fue planteada por la parte demandada, debe indicarse que al existir una cláusula penal específica que contempla las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la prestación por parte de la promotora no cabe entrar a valorar la corrección o no de la misma, ni su posible moderación, debiendo estarse a lo estrictamente pactado, con base en el art. 1255 Cc , conforme al cual los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público, no resultando precisa la interpretación de la cláusula contractual, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1281-1 Cc , ya que si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas.

Respecto a esta cuestión resulta preciso señalar que la moderación de la cláusula penal está prevista en determinados supuestos por la jurisprudencia. Así la STS Sala 1ª, de 1 de octubre de 2010 afirma que 'Según la sentencia de esta Sala de 1 de junio de 2009 , y las que en ella se citan, del análisis del artículo 1154 CC y sus precedentes históricos y de derecho comparado ( artículo 1085 del Proyecto de Código Civil de 1851 y artículo 1231 del CC francés) resulta que dicho precepto remite al juicio de equidad del Juez para la moderación de la pena convencional -cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor-, respondiendo a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista ( sentencias de 13 de julio de 1.984 , 29 de marzo y 21 de junio de 2.004 ). Esta concepción descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes'. Supuesto distinto es por ejemplo el de las cláusulas penales moratorias, como el que aquí se debate, ya que la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo es claramente contraria a la moderabilidad por ser en tales casos el mero retraso, por sí solo, inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular contemplados en el art. 1154 CC (así SSTS Sala 1ª, de 28 de octubre de 2010 , 13 de febrero de 2008 , 14 de septiembre de 2007 , 20 de junio de 2007 y 23 de octubre de 2006 ).

Incidiendo en este último sentido, la STS Sala 1ª, de 12 de julio de 2011 afirma que 'la jurisprudencia de esta Sala no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena ( STS 1-10-10 en rec. 633/06 , con cita de las SSTS 13-2-08 en rec. 5570/00 y 14-6-06 en rec. 3892/99 ), lo que se traduce, aplicado a las cláusulas penales por retraso en la entrega de una obra, usualmente denominadas 'moratorias', en que no quepa reducir el importe de la pena libremente acordado entre las partes ( SSTS 7-11-06 en rec. 5309/99 y 27-2-02 en rec. 2791/96 entre otras muchas)'.

La STS Sala 1ª, de 29 de noviembre de 1997 dispone que 'en las obligaciones con cláusula penal, como norma general, la pena estipulada sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento de la obligación, si otra cosa no se hubiere pactado ( art. 1152 del Código Civil ), o sea, que la aplicación de la pena procede cuando el deudor incumple totalmente la obligación. En función de ello, viene establecido el art. 1154 del mismo Cuerpo legal , con arreglo al cual el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, o sea, que dicha facultad moderadora ha de actuar cuando, prevenida la pena para el incumplimiento total de la obligación, el cumplimiento es parcial o irregular'.

En el presente caso no resulta aplicable el supuesto previsto en el art. 1154 Cc , ya que no se ha producido un incumplimiento parcial o defectuoso por parte del demandado sino que el incumplimiento fue total. Por lo tanto la cláusula penal establecida en la estipulación décima del contrato no es susceptible de ser moderada, ya que contempla específicamente el supuesto de demora en la entrega de la vivienda, salvo que conste probado que el retraso obedeció a fuerza mayor, lo que no se ha acreditado ni invocado que haya ocurrido en este caso.

Todo lo expuesto nos lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto y a confirmar íntegramente la sentencia dictada en la instancia.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394-1 y 398-1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Susana Arca Veloso, en nombre y representación de la entidad 'VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A.U.', contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.