Sentencia Civil Nº 166/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 557/2011 de 10 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00166/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 557/2011

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

MAGISTRADOS:

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 166 DE 2013

En LOGROÑO, a diez de mayo de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LOGROÑO, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 1104/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 557/2011, en los que aparece como parte apelante, PORTALES INGENIERIA S.A.,representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA y asistida por el Letrado DON JUAN TOBÍAS BAÑOS, y como parte apelada, ASOCIACIÓN INGENIEROS TÉCNICOS INDUSTRIALES DE LA RIOJA,representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA TERESA FABRA NEGUERUELA y asistida por el Letrado DON FERNANDO BERGANZO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 31 de mayo de 2011 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño en cuyo fallo se recogía:

'QUE ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Bujanda Bujanda, en nombre y representación de la mercantil Portales Ingeniería, SA., contra la Asociación de Ingenieros Técnicos Industriales de La Rioja, representada por la Procuradora Sra. Fabra Negueruela, y ESTIMANDO parcialmente la reconvención formulada por la Procuradora Sra. Fabra Negueruela, en nombre y representación de la Asociación de Ingenieros Técnicos Industriales de La Rioja, contra Portales Ingeniería, S.A., representada por la Procurador Sra. Bujanda Bujanda, habiéndose apreciado la compensación de créditos, debo acordar y acuerdo:

1º- Condenar a la mercantil Portales Ingeniería, S.A. a abonar a la Asociación de Ingenieros Técnicos Industriales de La Rioja el importe de 67.473,23 euros, más los intereses de mora procesal del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

2°.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad derivadas tanto de la demanda principal como de la reconvención.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de PORTALES INGENIERIA S.A. se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se designó ponente, y se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 21 de marzo de 2013, si bien el mismo fue deliberado definitivamente en fecha 9 de mayo de 2013, siendo ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial Don FERNANDO SOLSONA ABAD

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento comenzó con una demanda interpuesta por PORTALES INGENIERIA S.A. que reclamaba contra su comitente Asociación de Ingenieros Técnicos Industriales de La Rioja (en adelante, AITIR) el precio de ciertos trabajos por ella realizados con ocasión de la ejecución de la futura sede social del Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos Industriales de La Rioja. Estos trabajos fueron contratados en sustancia mediante un contrato de ejecución de obra por ajuste alzado y llave en mano suscrito el 14 de octubre de 2005 y que obra como documento 5 de la demanda, en la que la ejecución de obra se cifraba en 985.026 euros impuestos no incluidos. En el pacto cuarto de dicho contrato se preveía una revisión de precios respecto de la obra que en aquel momento estuviera pendiente de ejecutar para el caso de que no se cumpliesen los plazos estipulados por causas anejas a la contratista PORTALES INGENIERIA S.A. Durante la ejecución del contrato hubo aumentos de y modificaciones de obra, ascendiendo a un precio final de ascendiente a 1.026.422,17 euros más IVA, hecho este que nadie discute. Con base en esta relación contractual, las cantidades que reclamó la actora en su demanda fueron sustancialmente las siguientes:

a) La diferencia entre la última certificación de obra emitida por razón del contrato de obra por ajuste alzado y llave en mano, ascendiente a 1.026.422,17 euros (y que incluía las modificaciones e incrementos de obra aprobadas por la comisión de seguimiento respecto a la obra inicialmente pactada en el presupuesto de ejecución) menos la suma pagada por la demandada AITIR por razón de dicho contrato, que ascendía a 988.494,55 euros, lo que determina según la actora un total pendiente de pago a favor de PORTALES INGENIERIA S.A. de 37.927,62 euros más IVA.

b) Señala también la demandante que en la ejecución de la obra se incurrió en un retraso imputable a la demandada AITIR debido a los continuos cambios introducidos por esta en las instalaciones. Por aplicación de la cláusula de revisión de precios establecida en el pacto cuarto del contrato sobre la obra pendiente de ejecutar, se reclama en la demanda 17.854,57 eurosa la demandada.

c) Reclama el importe de los honorarios del proyecto correspondientes a la segunda fase ascendientes a 7658 euros.

d) Señala que al poco tiempo de comenzada la obra la demandada contrató a la actora par la coordinación y dirección de obra para instalaciones, siendo los honorarios del 6,20% de la cuantificación de instalaciones (240.000 euros) lo cual ascendía a 14880 euros. Que la demandada solo ha pagado tres facturas que suman 8100 euros por lo que todavía no habría abonado 6780 euros.

e) Reclama el importe de los gastos abonados por PORTALES INGENIERIA S.A. por la realización de la certificación final de obra ( 1350,35 euros).

A dicha demanda se opuso la demandada AITIR y a la vez formuló reconvención reclamando un total de 149.822,52 euros, por los siguientes conceptos: 9200,49 euros derivada de una compensación de deudas, y además, 140.622,03 euros por supuestos defectos constructivos (goteras y humedades); especialmente alega que la reconvenida, sin que existiera pacto con la reconviniente, unilateralmente cambió la cubierta que estaba proyectada por otro tipo de cubierta más barata y menos eficaz y que ello causó humedades..

La sentencia de primera instancia ahora recurrida estimó parcialmente la demanda y también estimó parcialmente la reconvención.

Realizaremos ahora un estudio detenido de esta sentencia.

La misma comienza abordando con carácter previo una cuestión que coincidimos con la juez 'a quo' que resulta clave; se trata de la cuestión relativa a si los honorarios por dirección facultativa se encontraban o no incluidos en el precio cerrado establecido por las partes en el contrato de ejecución de obra por ajuste alzado y llave en mano suscrito el 14 de octubre de 2005, o por el contrario, se facturaban aparte, de forma que las sumas pagadas por este concepto por la demandada no eran imputables a lo que pudiera adeudar por razón de las certificaciones de obra, por razón del contrato. La juzgadora de instancia llega a la conclusión, después de un estudio minucioso, de que no esos honorarios no estaban incluidos en el precio fijado en el contrato, considerando que lo pactado fue que AITIR pagaría esos honorarios por dirección facultativa 'al margen del precio cerrado del contrato.'

Obsérvese que esta cuestión es muy relevante, por cuanto que según se entendieran dichas cantidades pagadas por AITIR en concepto de honorarios de dirección, incluidas o excluidas en el contrato, la cantidad finalmente pagada por AITIR a cuenta de las sumas adeudadas por razón de dicho contrato sería distinta.

Sentado lo anterior, la sentencia pasa a continuación a analizar 'cada uno de los conceptos y cantidades controvertidas' (vide fundamento de derecho quinto y siguientes).

A tal efecto, el primer lugar la sentencia rechaza la pretensión de la actora de que se condene a la demandada al pago de 17.854,57 euros en concepto de revisión de precios, por estimar que las partes, al pactar después de suscrito el contrato la realización de ciertas modificaciones e incrementos de obra, debieron de pactar un nuevo plazo y que en el caso de estimar que el retraso era imputable a la propiedad ( la demandada) , lo cual debía acreditar la actora, la misma debía de haber acudido a la vía prevenida en el pacto cuarto del contrato, en cuya virtud ( vide documento 6 de la demanda, folio 64 de autos) se debía promover por las partes la designación de 'un hombre de buena fe' (sic) a cuya decisión las partes acordaban someterse.

Rechazó también la sentencia la pretensión de la demandante de que se condenase a la demandada al pago de honorarios por coordinación y dirección de obra para Instalaciones, por estimar lo alegado por la demanda relativo a que lo acordado fue una labor de coordinación de instalaciones (con honorarios del 3% sobre el coste de las instalaciones) pero no de dirección, y que habiendo pagado ya la demandada 8100 euros por este concepto, esta era una suma superior a la que procedía pagar por este concepto; se basa para ello la sentencia en la testifical practicada (Sr. Abel ) que aseguró que la labor del demandante en cuanto a instalaciones no fue de dirección de obra sino de coordinación; en que el documento 23 de la demanda acredita que los honorarios por coordinación eran solo del 3%; estimando además la sentencia que no era dable que por la dirección de obra de la construcción del edificio se pacte un 3,2% de honorarios y por la coordinación y dirección de obra para Instalaciones casi se duplique al 6,2% pretendido por la actora.

Sin embargo, atendida la argumentación que hizo la juzgadora como preliminar que antes hemos reseñado, sobre el hecho de que los honorarios de dirección se pagaban al margen del precio cerrado pactado por las partes en el contrato, la juez 'a quo' estima la pretensión de la parte demandante PORTALES INGENIERIA S.A. relativo al pago de la suma reclamada por la actora por honorarios del proyecto de la segunda fase ascendientes a 7658 euros, cantidad que efectivamente le fue reconocida en la sentencia.

Finalmente, rechaza el pedimento de la demanda relativo a la reclamación de 1566,41 euros IVA incluido) por los gastos de la demandante en el certificado final de obra, debido a que el certificado de legalización fue emitido finalmente por un arquitecto cuyos honorarios fueron sufragados por la demandada.

Tras ello se aborda en la sentencia los pedimentos de la reconvención.

Sin embargo y antes de reseñar lo que a su respecto consideró esta sentencia de primer grado, debemos dejar sentado desde este momento que de la comparación entre los pedimentos de la demanda y lo que la sentencia resolvió sobre la misma, se advierte que la sentencia no fue congruente con su propia argumentación a la hora de resolver la primera petición realizada por la demandante, consistente en que la demandada fuera condenada al pago a la misma de 37927,62 euros mas IVA ( total 43996,04 euros) como parte pendiente de pago por razón del contrato suscrito entre las partes más el incremento de obra correspondiente, y la cantidad hasta entonces pagada por AITIR a la actora.

Recordemos a este respecto que la actora señaló que lo que se le había pagado hasta entonces por razón del contrato propiamente dicho (esto es, excluidos los honorarios por dirección facultativa, ya que según declara probado la propia sentencia recurrida se facturaban aparte del contrato y no se podían imputar al mismo) ascendía a 988.494,55 euros más IVA, mientras que lo que resultaba de las certificaciones de obra, una vez incluidos las modificaciones de obra introducidas por AITIR, ascendía a un total de 1.026.422,17 euros más IVA. La diferencia entre este precio total definitivo de la obra ejecutada por razón del contrato - 1.026.422,17 euros- y lo pagado por tal concepto por AITIR que ascendía a 988.494,55 euros (debe insistirse, excluido lo pagado por razón de dirección de obra, que se pagaba por separado del contrato), era lo que reclamaba la parte actora (37927,62 euros mas IVA, total 43996,04 euros).

Lo cierto es que la sentencia recurrida, aunque como hemos visto hizo una serie de consideraciones generales previas acerca de que no cabía imputar al contrato de ejecución de obra suscrito por precio cierto por las partes lo facturado por la actora y pagado por AITIR por razón de honorarios de dirección de obra (pues estos no estaban incluidos en el contrato), luego no trasladó esa decisión a cifras concretas, fijando como dato al parecer que lo pagado por AITIR por razón del contrato de obra ascendía a la suma de 1.186.992,21 euros ( vide folio 16 de la sentencia, fundamento de derecho quinto), lo que suponía que la sentencia incluía en la práctica no solo las cantidades pagadas por AITIR por razón de las certificaciones de obra derivadas del contrato de ejecución de obra por ajuste alzado y llave en mano de fecha 14 de octubre de 2005 y sus modificaciones de obra (ascendientes según resulta del conjunto de documentos que integran el documento 8 de la contestación a la demanda a 986.520,83 euros más IVA) sino también las que esa empresa pagó por razón de honorarios de dirección facultativa ( 28648,33 euros más IVA) y honorarios de coordinación (8100 euros más IVA) , pese a que estos dos últimos conceptos, como ha quedado explicado, se facturaban aparte y no se imputaban al contrato. El resultado fue que siendo indiscutido que el precio total definitivo de la obra ejecutada por razón del contrato era de 1.026.422,17 euros más IVA, en lugar de considerar que AITIR solo había pagado con cargo a este precio la suma de 986.520,83 euros más IVA ( esto es, lo pagado por AITIR por razón de esta obra strictu sensu, excluyendo los honorarios por dirección de obra y coordinación que la propia juez dijo que quedaban al margen del precio fijado en el contrato y se facturaban aparte) , consideró como pagado con cargo a ese precio final de obra (1.026.422,17 euros, mas IVA, esto es, 1.190.649,72 euros) no solo la suma antedicha de 986.520,83 euros más IVA , sino también lo que esta entidad había pagado por razón de honorarios de dirección de obra ( 28648,33 euros más IVA) y coordinación (8100 euros más IVA), lo que totalizaba 1.186.992,21 euros. El resultado es que en lugar de los 12.009,51 euros que tanto la reconviniente como la sentencia reconocen como adeudados por AITIR a la actora por estos conceptos, la deuda por razón del precio final de la obra sería la diferencia entre el rpecio total d esa obra- 1.026.422,17 euros, mas IVA. y lo pagado por AITIR por este concepto excluidos los antedichos honorarios - 986.520,83 euros más IVA- lo que haría un total del 39901,34 más el IVA , cifra inferior a la solicitada por la demanda por este concepto ( 37.927,62 más IVA, , es decir, 43996,04 euros IVA incluido).

En cuanto a la reconvención, después de rechazar la pretensión de compensación parcial realizada por la reconviniente AITIR (pretendía compensar la deuda que reconocía mantener con PORTALES INGENIERIA S.A. de 12.009,51 euros, con un presunto crédito a su favor por 21210 euros por razón del pago a un arquitecto en concepto de emisión de certificado final de obra) , la sentencia entra a analizar los presuntos defectos constructivos invocados en la reconvención, los cuales ésta cifraba en un total de 140.622,03 euros. De los mismos y tras un exhaustivo análisis del material probatorio, solo reconoce los siguientes: 25.977,60 euros por la cubierta; 2000 euros por canalones y bajantes; 577 euros por entrada de agua de máquinas por extracción de garaje; 25.309 euros por goteras y humedades en planta sótano; 927 euros por revestimiento exterior; 16287 euros por pintura exterior; 2000 euros por óxido de pilares; 1000 euros por humedades en sala de juntas. Señala que el importe de estas sumas asciende a 73.177,60 euros a lo que añade un importe de 3000 euros por gastos incluidos por el perito en el folio 49 de su informe, a lo que sumado el 16% de IVA determina un total de 88366,02 euros.

Considerando que a favor de la demandante se había establecido por un lado 12.009,51 euros ( por el contrato) y por otro la suma total de 8.883,28 euros ( honorarios), esto es, un total de 20.892,79 euros, efectúa una compensación y concluye condenando a la actora reconvenida a pagar a AITIR la suma de 67.473,23 euros.

Frente a esta sentencia, los motivos del recuso de apelación son cinco y los podemos sistematizar de forma resumida de la siguiente forma:

1º) Que la sentencia ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la demandante ( artículo 24 CE ), resultando la sentencia apelada intrínsecamente incongruente, pues ha incurrido en un desajuste entre su fundamentación jurídica y la cuantía de la condena a la parte demandada. Señala que la sentencia incurre en una contradicción intrínseca, consistente, sustancialmente, en que en su argumentación jurídica declaró probado expresamente que los honorarios de la dirección facultativa no estaban incluidos en el precio cerrado fijado en el contrato firmado por las partes, sino que lo pactado fue que AITIR pagaría esos honorarios de la dirección facultativa al margen del contrato. Sin embargo, luego eso no se tradujo en una condena a la demandada en el fallo.

Considera en resumen el apelante que dado que la propia sentencia señala que los honorarios de la dirección facultativa no estaban incluidos en el precio del contrato, lo que debería de haber hecho la juzgadora es detraer de las cantidades que efectivamente pagó AITIR ( que ascienden a 986.520.83 euros por el precio del contrato llave en mano, + 28.648 33 euros más IVA correspondientes a 10 facturas de honorarios de ingeniería por dirección de obra, + 8100 euros + IVA correspondientes a facturas por honorarios de ingeniería por dirección y coordinación de obra para instalaciones) todas aquellas cantidades que AITIR pagó por facturas correspondientes a honorarios de dirección de obra; es decir, solo debería de haber tenido en cuenta los pagos efectuados por AITIR correspondientes al precio del contrato llave en mano, que como hemos dicho ascendían según la apelante a 986.520,83 euros + IVA . Pues bien, siendo que el precio del contrato llave en mano era en total 1026.422,17 euros + IVA, y la demandada solo había pagado por este concepto 986.520,83 euros, el resultado es que adeudaría a la actora apelante la suma de 39.901,34 euros más el IVA.

Llegados a este punto la apelante estima que de ahí se extrae que lo argumentado en la demanda, relativo a que por razón del contrato estaba pendiente de pago la suma de 37.927,62 euros más IVA sería correcto, y es más, incluso había reclamado en la demanda menos de lo que en realidad le correspondía, debido a un error en los cálculos.

Añade que solicitó de la juzgadora, una vez dictada la sentencia, una aclaración / rectificación de la misma en este punto, pero que la Juez de primera instancia no atendió esa petición.

2º) Que existe un error en la valoración de la prueba en la medida en que se condena a la actora reconvenida, hoy apelante, al pago de 25.977,60 euros por haber instalado una cubierta distinta de la proyectada cuyo coste era inferior. Señala que pese a lo indicado en la sentencia, está probado que AITIR consintió en esa modificación, pues incluso existe un escrito (documento 10 de la demanda) en la que se acuerda entre otras cosas 'que la cubierta será de 80, color claro para que reflejen los rayos del sol', lo que significa que AITIR conocía esa cubierta, no siendo razonable que esta organización con más de mil ingenieros técnicos colegiados, no conociera la cubierta finalmente instalada. Que además, la labor de un miembro de la junta directiva de AITIR, Sr. Jose Pedro , era la de control y supervisión de la dirección de obra, por lo que no puede alegarse desconocimiento de este cambio de proyecta en relación a lo proyectado. Finalmente alega que lo que pidió la parte reconviniente en su reconvención era que se condenase a PORTALES INGENIERIA S.A. al abono de una suma en metálico correspondiente al importe de realizar las obras necesarias para la substanciación de los defectos constructivos en que supuestamente incurrió la hoy apelante. Por lo tanto, si lo que pidió la reconviniente fue la subsanación de defectos, la recurrente sostiene que la sentencia habría incurrido en incongruencia extra petitumal condenar a la hoy apelante al pago de la antedicha suma por la modificación de la cubierta respecto de lo proyectado. Por último, la sentencia habría incurrido -a juicio del apelante- en un error ' clamoroso' en la valoración de la prueba, pues según la recurrente toma como referencia el proyecto (capítulo 16, partida 16.02) por un importe de 44.457,6 euros para de ahí descontar la estimación de la cubierta dispuesta (18.480 euros según el perito de la parte demandada) lo que daría el resultado, según la sentencia, de 25.977,6 euros. Pero si analizamos el documento 5 de la demanda consistente en un desglose de las partidas, se observa que el presupuesto para la colocación de la cubierta es de 22.710,60 euros.

3º) Se reclamaba en la demanda una suma de 6780 euros más IVA pendientes de pago por honorarios de dirección y coordinación de obra para instalaciones, pues la demandada solo habría pagado por este concepto 8100 euros de un total de 14880 euros más IVA. La juez 'a quo' sin embargo desestimó esta petición con base en que solo se contrató la coordinación; pero eso según la recurrente no se puede sostener pues supondría admitir que AITIR iba contra sus propios actos; pues si no había contratado estos servicios no se entiende cómo pudo pagar en su día ya AITIR 8100 euros por este concepto, pues en las facturas pagadas se hace constar no solo coordinación sino también dirección de instalaciones.

4º) Rechaza la recurrente PORTALES INGENIERIA S.A. la decisión de la juez 'a quo' en cuanto a la fijación de importes por goteras y humedades en la planta sótano. En particular, combate la condena al pago de 25309 euros por esta deficiencia, pues arguye que PORTALES INGENIERIA S.A. intentó comprobar este problema mediante una prueba de estanqueidad acompañada de una pericial imparcial pero AITIR negó la realización de la prueba (documento 15 de la contestación a la reconvención). Por otro lado, alega la apelante que la sentencia se limita a recoger la conclusión del perito de la reconviniente pero sin hacer una valoración del mismo. Se valora la partida en 21104 euros pero en ese importe se incluyen actuaciones a realizar en el patio vecino, sin contar con si esa Comunidad de Propietarios vecina las autorizará o no, y desconociéndose su importe, pero sin que sea dable en opinión de la parte recurrente que se condene a PORTALES INGENIERIA S.A. por el importe de unas obras a ejecutar en el patio de la Comunidad de Propietarios colindante. Por otro lado afirma el recurso que el informe pericial no desglosa esa partida de 21.104 euros pese a que AITIR había encargado directamente la instalación de muchos servicios en la planta sótano, lo que debió de haber llevado a la sentencia a moderar esta partida, pues PORTALES INGENIERIA S.A. no debe ser responsable de la reparación de unos trabajos no ejecutados por ella. Que esa partida debería quedar reducida a una suma de 6315,40 euros.

5º) Por último sostiene el recurrente que sí procede la condena al demandado al pago de 1340,35 euros más IVA por la realización por el actor de la certificación final de obra; a juicio de la recurrente, lo lógico es que la cantidad abonada por PORTALES INGENIERIA S.A. por el importe del certificado final de obra que finalmente no sirvió, sea abonada por la demandada AITIR.

Por todo lo expuesto la recurrente solicita, tras una serie de cuentas que a modo de resumen realiza en la alegación sexta de su recurso, que la demandada sea condenada al pago de 19.649,91 euros.

Frente a ello, la parte reconviniente (folio 577 y siguientes de autos) se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia, asumiendo los argumentos de esta, y combatiendo los esgrimidos de contrario. Alega en cuanto a la primera alegación (la relativa a la incongruencia intrínseca de la sentencia por no haber materializado la exclusión de los honorarios por dirección de obra) que esas consideraciones que realizó la sentencia relativas a que los honorarios por dirección facultativa se pagarían por AITIR al margen del precio cerrado del contrato, fue un argumentación que sirvió par denegar una de las peticiones del reconviniente, en concreto la compensación del pago efectuado por la AITIR a la arquitecta que certificó el final de obra; pero la recurrente pretende estirar esa fundamentación en su propio interés extrapolando los conceptos de dirección de obra para cobrar otra cosa distinta.

SEGUNDO.-Para resolver el primer motivo de apelación, no debemos perder de vista lo argumentado con ocasión del fundamento de derecho precedente. Precisamente a la luz de aquellos razonamientos, analizaremos los antecedentes fácticos más relevantes, que son los siguientes:

1º) Es un hecho no discutido que se suscribió entre PORTALES INGENIERIA S.A. (contratista) y AITIR (comitente o propietario) un contrato de ejecución de obra por ajuste alzado y llave en mano suscrito el 14 de octubre de 2005 y que obra como documento 5 de la demanda, en la que la ejecución de obra se cifraba en 985.026 euros impuestos no incluidos.

2º) Es un hecho no controvertido que posteriormente tuvo lugar una modificación de obra (incremento) pactada por las partes, y que el precio final y definitivo de toda la obra ejecutada ascendió a 1.026.422,17 euros, más IVA (esto es, 1.190.649,72 euros).

3º) La sentencia de primer grado declaró probado que los honorarios por dirección de obra y coordinación no estaban incluidos en el precio fijo del contrato de obra por ajuste alzado y llave en mano suscrito el 14 de octubre de 2005, de forma que debían pagarse aparte. Este pronunciamiento de la sentencia, que fue previo a las restantes consideraciones y pronunciamientos que realiza sobre las cuestiones controvertidas, y que no hace distingos de ninguna clase, no ha sido discutido en esta segunda instancia. El recurrente lo ha dado por bueno, y, obviamente, el apelado, que no recurre la sentencia, también. La consecuencia inexorable que se extrae del mismo es que no es posible computar a cuenta del precio del contrato de obra - que ascendió a 1.026.422,17 euros, más IVA (esto es, 1.190.649,72 euros)- ninguno de los pagos que hiciera el comitente por razón de los honorarios de dirección de obra o de coordinación, los cuales se debían de pagar aparte del precio de la obra.

A este respecto, la parte apelada reconviniente AITIR sostiene que en realidad toda la argumentación realizada por la juez 'a quo' acerca de que los honorarios por dirección de obra y honorarios por coordinación se facturaban aparte del precio de la obra, iba referida exclusivamente a los efectos de combatir la alegación de compensación pretendida por la referida reconviniente, y que fue rechazada por la sentencia. Pero esto no es correcto. Si leemos atentamente la sentencia, observamos que la misma comienza su fundamento de derecho cuarto con el análisis de una cuestión previa, anterior al estudio que realiza d elso diferentes pedimentos de la demanda y de la reconvención. Esta cuestión es la relativa a 'si los honorarios por la dirección facultativa se encontraban o no incluidos en el precio cerrado fijado en el contrato firmado por las partes'.Y la conclusión a la que llega la juez 'a quo' es que no es así. Una vez sentado este parámetro, es cuando a lo largo de los sucesivos fundamentos jurídicos siguientes aborda los concretos pedimentos de las partes, los cuales los evalúa teniendo siempre en cuenta- eso afirma- ese parámetro anterior relativo a que los honorarios quedaban fuera del precio de la obra y que se facturaban aparte. Así lo podemos ver con claridad en el fundamento de derecho quinto, cuando, después de haber estudiado la cuestión antedicha en el fundamento de derecho anterior, comienza diciendo: 'Partiendo de lo anterior, debe analizarse cada uno de los conceptos y cantidades controvertidas...'.

Por consiguiente, es claro que esa conclusión relativa a que en el precio de la obra no se comprendían los pagos por honorarios de dirección facultativa, a la que llega en el fundamento de derecho cuarto después de estudiar pormenorizadamente la cuestión, ha de tenerse presente desde luego a la hora de evaluar todos los pedimentos de las partes, y que por ende, esta premisa también debe tener su traslación en la pretensión de abono del precio pendiente de la obra que efectuó la demandante.

4º) Si examinamos el documento 8 de la demanda reconvencional, observamos que, tal como expone el recurrente en su escrito de recurso con singular precisión, el demandado AITIR ha realizado pagos de la siguiente naturaleza:

a) pagos con cargo al precio del contrato de obra llave en mano: 986.520,83 euros más IVA, lo que asciende a 1.144.364,16 euros.

b) honorarios por dirección de obra: 28.648,33 euros más IVA, lo que asciende a 33.232,05 euros.

c) honorarios por coordinación de instalaciones: 8100 euros más IVA, lo que asciende a 9396 euros.

De todos estos conceptos, en virtud de lo que hemos razonado en el fundamento de derecho precedente y de lo que acabamos de indicar en el apartado ' 3º)' de este fundamento de derecho, solo podemos tener en cuenta como pagos realizados con cargo al contrato de obra los reseñados en el apartado a), es decir, 986.520,83 euros más IVA, lo que totaliza 1.144.364,16 euros. No podemos tener en cuenta como pagos realizados con cargo al contrato lo abonado por AITIR por razón de honorarios, porque como ha quedado expuesto se facturaban aparte y no estaban incluidos en el precio del contrato.

5º) En consecuencia, siendo como hemos dicho en el apartado ' 2º)' que el precio final y definitivo de toda la obra ejecutada, incluidos los incrementos de obra, ascendió tras la certificación nº 14 a 1.026.422,17 euros, más IVA (esto es, 1.190.649,72 euros) y que AITIR ha abonado por estos conceptos un total de 986.520,83 euros más IVA, lo que totaliza 1.144.364,16 euros, es claro que le quedarían pendientes de abonar 39901,34 más el IV.

A este respecto, la sentencia de primera instancia solo reconoce a favor de la actora un crédito de 12.009,51 euros (vide párrafo segundo del fundamento de derecho, folio 16 de la sentencia, folio 525 de autos, y también el último párrafo del quinto mismo fundamento de derecho, folio 19 de la sentencia, folio 528 de autos). Llega a esta cifra (incorrecta) porque deduce del precio total de la obra ejecutada (incluidos incrementos) por razón del contrato, no solo lo pagado por estos conceptos por el demandado AITIR , sino también lo que pagó dicha AITIR por razón de honorarios, lo cual como hemos reiterado es erróneo, dado que los honorarios por dirección de obra y por coordinación de instalaciones se facturaban aparte, de forma que no se pueden computar los pagos que realizó la AITIR por estos conceptos, con cargo a lo debido por AITIR por razón del contrato de obra.

Por este motivo, procede estimar el recurso en este punto, si bien debemos advertir que en la demanda, el actor PORTALES INGENIERIA S.A. solo pretendió el pago por este concepto de 37.927,62 euros más IVA ( en lugar de los mencionados 39901,34 más el IVA, que surgen de la diferencia real entre el precio de la obra y los pagos efectuados) motivo por el cual en virtud del principio de congruencia solo procede reconocer por este concepto la suma pretendida en la demanda, de 37.927,62 euros más IVA, - total, 43.996,04 euros-, en lugar de los 12.009,51 euros reconocidos por la sentencia de primer grado.

ERCERO.-El siguiente motivo de apelación se refiere al presunto error en la valoración de la prueba en que habría incurrido la sentencia recurrida por condenar a la hoy apelante al pago de 25.977,60 euros por haber instalado una cubierta distinta (cubierta tipo 'sandwich') y de menor calidad y precio que la proyectada (cubierta tipo 'deck').

Este motivo se basa esencialmente en tres alegaciones:

a) Que a juicio de la demandada está probado que AITIR consintió en esa modificación.

b) Que en todo caso, la condena dineraria sería incongruente (por incongruencia extra petitum), puesto que en el suplico de la demanda reconvencional lo que se pidió fue la subsanación de defectos.

c) Que existiría un error en la sentencia a la hora de cuantificar esta partida, pues toma como referencia el proyecto ( capítulo 16, partida 16.02) por un importe de 44.457,6 euros para de ahí descontar la estimación de la cubierta dispuesta ( 18.480 euros según el perito de la parte demandada) lo que daría el resultado de 25.977,6 euros. Pero si analizamos el documento 5 de la demanda consistente en un desglose de las partidas, se observa que el presupuesto para la colocación de la cubierta es de 22.710,60 euros.

En cuanto a la primera alegación, debemos desestimarla, pues lo único que el recurso pretende, de forma tan legítima como subjetiva, es tratar de imponer lo que no dejan de ser meras conjeturas (que no pruebas), sobre la valoración objetiva e imparcial del elenco probatorio llevada a cabo por la juez 'a quo'. Y es que ciertamente no hay ni un solo documento que acredite la existencia de un pacto de las partes en cuya virtud éstas acordasen la sustitución de la cubierta proyectada (cubierta tipo 'deck') por otra más barata y de peor calidad (cubierta tipo 'sandwich') que fue la finalmente instalada. En este sentido, por ejemplo, contrasta esta ausencia documental con otras modificaciones pactadas por las partes en relación a lo proyectado, que sí constan documentadas ( verbigracia, véase documento 12 de la demanda, folio 77, donde se documenta un cambio del suelo de PVC a gres). Por lo que se refiere al documento 10 de la demanda, invocado en el recurso, lo único que se significa es una referencia al color ('la cubierta será de 80, color claro para que reflejen los rayos del sol'), de donde en modo alguno cabe inferior que se autorizase a PORTALES INGENIERIA S.A. para cambiar el tipo de cubierta proyectada por otro de menos calidad. Esa más, el hecho de que se incluyese esa referencia al color pero ninguna a una modificación del tipo de cubierta respecto de lo proyectado, es prueba de que la demandada no modificó su pretensión de que la cubierta que se le instalase fuese precisamente aquella que constaba en el proyecto (cubierta tipo ' deck') y no otra.

En cuanto al argumento del recurso relativo a que una asociación de ingenieros que aglutina al número de ingenieros que tiene AITIR tendría que conocer que la cubierta instalada era distinta que la proyectada, no deja de ser una especulación, una simple conjetura, pero no una prueba. Y lo mismo cabe decir acerca del supuesto conocimiento de esta circunstancia que debía tener Don. Jose Pedro , miembro de la Junta Directiva de AITIR; pues como dice la sentencia, era PORTALES INGENIERIA S.A. quien se encargaba de la dirección facultativa, de la cual no está probado que formara parte Don. Jose Pedro ; por mucho que el mismo sí formaba parte de la comisión de seguimiento creada para la obra y además se encargase de la coordinación de seguridad (así lo refirió él mismo incluso cuando testificó), ello no significa que conociese o que tuviese que conocer ese cambio de la cubierta proyectada por otra de menos calidad, lo cual, en principio, de la resultancia probatoria únicamente queda probado que fue una decisión de PORTALES INGENIERIA S.A. En este sentido, en el documento 11 de la demanda (reunión de la comisión de seguimiento de 2.5.2006 de la que formaba parte Don. Jose Pedro ), se indica que 'en cada certificado se adjuntará un informe explicativo con las modificaciones realizadas e irá firmada por Jose Pedro y por Pedro Pablo...'. Pues bien, como hemos dicho no consta ningún documento que objetive un pacto sobre la modificación de la cubierta, tampoco desde luego con la firma del Sr. Jose Pedro .

La segunda alegación se refiere a una hipotética incongruencia extra petita, debido a que en el suplico de la demanda reconvencional lo que se pidió fue la subsanación de defectos, no la condena al pago de ninguna cantidad.

Sin embargo, en primer lugar ello no es exacto en la medida en que la petición de la reconvención (vide folio 185 de autos) es de condena a una suma en metálico (en concreto, 140.622,03 euros), no a ninguna obligación de hacer (reparación 'in natura'), por más que la causa de pedir de esa cantidad sea la subsanación de los defectos constructivos. En segundo lugar, además, lo que no ofrece ninguna duda es que el reconviniente basó esa pretensión indemnizatoria de 140.622,03 euros en el informe pericial que acompañó a la demanda obrante como documento 12 ; y que una de las partidas indemnizatorias que contemplaba ese informe pericial es la derivada, precisamente, de la diferencia de precio entre la cubierta instalada y la proyectada (vide principalmente folio 45 de ese informe pericial, folio 327 de autos, así como también, en la medida en que se puede ver cómo el informe pericial aborda expresamente esta cuestión, el folio 293 de autos, folio 11 del informe pericial). En este sentido debemos recordar que el Tribunal Supremo tiene establecido que la armonía entre los pedimentos de las partes con la sentencia, no implica necesariamente un acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que le complementen y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien sean precisiones o aportaciones en su probanza, porque lo perseguido no es otra cosa que el Tribunal se atenga a la sustancia de lo pedido y no a su literalidad' y 'no se produce incongruencia por el cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas' ( Sentencias de 28 de octubre de 1970 , 4247); 6 de marzo de 1981 , 902), 27 de octubre de 1982 ), 28 de enero , 16 de febrero y 30 de junio de 1983, 1039 y 3698), 19 de enero de 1984 , 353), 9 de abril y 13 de diciembre de 1985 y 6526), 10 de junio de 1988 ) y 3 de marzo de 1992 '.

La tercera alegación en la que se subdivide este motivo de recurso es la relativa a que existiría un error en la sentencia a la hora de cuantificar esta partida, pues toma como referencia el proyecto (capítulo 16, partida 16.02) por un importe de 44.457,6 euros para de ahí descontar la estimación de la cubierta dispuesta (18.480 euros según el perito de la parte demandada) lo que daría el resultado de 25.977,6 euros. Considera la apelante que habría d estarse a lo que resulta del documento 5 de la demanda consistente en un desglose de las partidas, en el que constaría que el presupuesto para la colocación de la cubierta tipo 'deck' es de 22.710,60 euros.

Sin embargo, el motivo se rechaza. El documento 5 de la demanda que invoca el apelante, comienza en su primer folio con el tenor siguiente: 'los precios unitarios y mediciones son orientativas ya que los trabajos se realizarán conforme a lo especificado en nuestro escrito de fecha 2 de mayo de 2005' (véase folio 22 de autos). Por consiguiente, no puede pretenderse hacer valer una cuantificación que se autodefine como 'orientativa', sobre el criterio de la juez 'a quo', basado en una prueba pericial practicada ante ella y que valoró adecuadamente conforme a las reglas de la sana crítica.

Por todo lo razonado este motivo de recurso se desestima.

CUARTO.-El siguiente motivo de recurso combate la desestimación por la sentencia de instancia de la petición de la actora PORTALES INGENIERIA S.A. por la que reclamaba que AITIR fuera condenada al pago de 6780 euros más IVA en concepto de pago pendiente por honorarios de dirección y coordinación de obra para instalaciones. el argumento de la sentencia fue que solo constaba que se hubiese contratado a PORTALES INGENIERIA S.A. para coordinación de instalaciones pero no para dirección, lo cual a juicio de la recurrente no es así, pues si no había contratado estos servicios, no se entendería cómo pudo pagar entonces AITIR en su día unas facturas por un importe total de 8100 euros en las que expresamente se hace constar que el pago lo es no solo por coordinación sino también por dirección de instalaciones. Argumenta que el negar por AITIR ahora que se contrató también la dirección de instalaciones, suponer ir contra sus propios actos, pues ya pagó facturas por este concepto.

Sin embargo, apreciamos que la sentencia razona adecuadamente la desestimación de este pedimento, basándose en la valoración conjunta de la prueba que realiza, dentro de la cual pondera y tiene en cuenta principalmente dos elementos probatorios: la testifical Don. Abel (quien aseguró que la labor del demandante en cuanto a instalaciones no fue de dirección de obra sino de coordinación) y la resultancia del documento 23 de la demanda (que acredita que los honorarios por coordinación eran solo del 3%); considerando además, con toda lógica, que no resulta razonable la cantidad del 6,2% que pretende cobrar el demandante PORTALES INGENIERIA S.A. por presunta labor de coordinación y dirección de obra para Instalaciones, cuando por la dirección de obra de la construcción del edificio en sí se pactó tan solo un 3,2% de honorarios.

Sobre esta cuestión debemos recordar que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

En nuestro caso, la juez se basó en una testifical, la Don. Abel , quien declaró que la labor efectiva llevada a cabo por PORTALES INGENIERIA S.A. fue de coordinación de instalaciones pero no de dirección. Siendo esto así, es claro que los servicios cuyo precio tiene derecho a reclamar la actora es el efectivamente prestado por ella (coordinación), y no otro.

Por otro lado, el hecho de que la juez 'a quo' haya hecho prevalecer esta testifical sobre las facturas esgrimidas por la recurrente no es más que una manifestación del principio de libre valoración de la prueba, sin que exista norma procesal alguna que obligue a hacer prevalecer un medio de prueba sobre otro u otros. En este sentido, además, examinadas esas facturas (vide documento 8 de la reconvención, folios 248,253 y 259 de autos), se observa que fueron redactadas por la actora PORTALES INGENIERIA S.A.; fue pues esta entidad, y no la demandada, la que especificó el concepto -'honorarios de ingeniería correspondientes a pago por instalaciones (dirección de obra y coordinación)'-. El hecho de que AITIR pagase esas facturas nada tiene de extraño, pues nadie discute que los importes consignados fueran adeudados, si bien en concepto de coordinación exclusivamente; ahora bien, que se abonase por ser correcto el importe de esas facturas, no significa que el concepto que en ellas se consignaba y que fue redactado unilateralmente por PORTALES INGENIERIA S.A., se ajustase estrictamente al servicio prestado ni puede modificar la realidad de lo que efectivamente se prestó. El hecho de que se pagasen por AITIR solo significa que se debía esa factura por razón del servicio realmente prestado por la hoy recurrente (según la testifical, coordinación exclusivamente) y que por eso se pagó, pero no cabe maximizar su contenido pretendiendo que con su pago reconocía AITIR que el servicio que se le prestaba era no solo coordinación sino también dirección, cuando este último no hay prueba de que se hubiese prestado realmente; menos todavía, claro está, que tuviera que pagar por este servicio nadas menos que un 6,2% en total cuando lo pagado por la dirección de la obra en sí era del solo 3,2%.

Por todo ello este motivo de recurso se desestima.

QUINTO.-Procede desestimar también el motivo de recurso argüido por la demandante mediante en que impugna la cuantificación realizada por la juez 'a quo' de las actuaciones necesarias para subsanar las deficiencias derivadas de humedades y goteras. En particular, considera incorrecta la cuantificación de 25309 euros que tiene en cuenta la sentencia apelada, con base en la pericial aportada por el reconviniente.

Para combatir el argumento de la juez 'a quo' relativo a que, constatadas pericialmente las deficiencias, el reconvenido no había propuesto sobre su análisis, causas o importe de la reparación, el apelante arguye que antes del inicio del proceso, no se le permitió por la demandante realizar una prueba de estanqueidad. Debemos decir que efectivamente esto es así según resulta del documento 15 de la contestación a la reconvención. Pero nada le impedía haber propuesto en el proceso prueba pericial acerca de todos estos extremos, cosa que no hizo por causas que no constan (especialmente no consta por qué no solicitó pericial de designación judicial), por lo que convenimos con la juez 'a quo' en que ha de ser el reconvenido quien corra con las consecuencias de su pasividad en este punto; y convenimos también en que, en consecuencia, ha de estarse a la pericial aportada por la parte reconviniente, siendo esta una decisión perfectamente correcta.

En cuanto a la afirmación del recurso relativa a que no se realiza una valoración de la pericial, decir que no es correcta. Basta al respecto observar el fundamento de derecho segundo, folio 10,11 y 12 de la sentencia, para observar que la juez 'a quo' lleva a cabo un minuciosísimo análisis de dicha pericial, destacando entre otros aspecto cómo el perito señala que se producen humedades porque la lámina de impermeabilización no está bien rematada con el muro vecino, en la unión del suelo de la AITIR con esa pared del otro edificio. Añade la juzgadora que el perito manifiesta que el sótano no tiene muro propio, es decir, que no se ha construido una pared sobre la pared del vecino, de manera que si se derriba el edificio colindante no existe pared en ese sótano de la demandada, señalando que la construcción del edificio colindante es anterior a la que nos ocupa. Pues bien, basta observar el dictamen pericial (folio 328-329 de autos, folio 46-47 del dictamen) para comprobar que corresponde precisamente a la subsanación de esta deficiencia, tal pormenorizadamente descrita en la sentencia, la partida o concepto que la sentencia asume de 25.309 euros, resultando razonable el argumento de que estando demostrada esa deficiencia y siendo el contrato de obra un contrato con obligación de resultado, incumbía a la contratista reconvenida probar la inexistencia de estos defectos, o su causa, o el importe de su reparación, nada de lo cual probó, como hemos dicho, la ahora recurrente, pues no aportó prueba alguna al respecto.

Finalmente, el recurrente se extiende a continuación en una serie de alegaciones relativas a que la solución propuesta por el perito (y cuyo coste, como hemos dicho, es de 25.309 euros) supone la realización de unas obras en el patio del colindante, censurando el recurrente en primer lugar que no se sabe si se cuenta con la autorización del referido vecino para esas obras; además arguye en segundo lugar que no se ha desglosado de ese precio la parte correspondiente al pavimento propiedad de AITIR y la parte correspondiente al pavimento del vecino, señalando que no procede condenar a la demandada por tener que realizarse unas obras en ese patio vecino.

También alega que no debe ser responsable PORTALES INGENIERIA S.A. por trabajos que no ha realizado.

Sin embargo, debemos partir de que no debe confundirse la causa del defecto con las actuaciones necesarias para su reparación. La causa del defecto es, como ha quedo dicho, que PORTALES INGENIERIA S.A. no ejecutó bien la impermeabilización con el muro vecino por todas las razones antes dichas (la lámina de impermeabilización no está bien rematada con el muro vecino, en la unión del suelo de la AITIR con esa pared del otro edificio; el sótano no tiene muro propio al no haberse construido una pared sobre la pared del vecino, de manera que si se derriba el edificio colindante no existe pared en ese sótano de la demandada).En consecuencia, el defecto es imputable a PORTALES INGENIERIA S.A. y solo esta entidad debe responder de los gastos necesarios para esa subsanación. Otra cosa distinta es que la solución reparatoria más óptima, a la vista de cómo está actualmente la situación (causada, ha de insistirse, exclusivamente por PORTALES INGENIERIA S.A.) pase por actuaciones que hayan de ejecutarse en el patio vecino, pero ello no afecta a lo principal, esto es, a la responsabilidad del reconvenido, quien ha de pagar esos gastos necesarios para esa reparación (pues eso y no otra cosa se pidió en la demanda) y ello en relación a toda la reparación, sin desglose de clase alguna, pues de la actual situación es responsable exclusivamente la contratista que ejecutó las obras PORTALES INGENIERIA S.A. con las referidas deficiencias de impermeabilización. Ello sin perjuicio, claro está, de que obviamente deberá ser la propiedad (AITIR) quien, cuando aborde la ejecución de esta reparación, recabe las oportunas autorizaciones del vecino, y disponga en su caso de las acciones oportunas contra éste.

Por último, y en cuanto a la última alegación de este motivo de recurso, de redacción poco clara, debemos decir que si lo que se está afirmando por la apelante es que otras empresas , encargadas directamente por la AITIR, habían realizado también trabajos en planta sótano y que deberían desglosarse estos para que PORTALES INGENIERIA S.A. solo respondiera por los ejecutados por ella, debemos indicar que la obra se adjudicó a PORTALES INGENIERIA S.A. según resulta palmariamente en el contrato objeto de este procedimiento; y que si la recurrente alega que parte de esa obra no fue llevado a cabo por ella, corre de su cargo la prueba acerca de qué parte de esa obra no fue responsable, o en qué medida concreta las deficiencias no son responsabilidad suya, no bastando la genérica e indeterminada alegación que realiza en el recurso, en la cual ni siquiera menciona qué otros servicios o instalaciones en la planta sótano fueron ajenos a la hoy recurrente.

Por todo lo expuesto este motivo de recurso se rechaza.

SEXTO.-En cuanto al último motivo de recurso, relacionado con la certificación final de obra emitida por PORTALES INGENIERIA S.A., debemos decir que no puede pretender la actora cobrar por un certificado final de obra emitido por dicha recurrente, el cual finalmente no sirvió de nada por no haber sido emitido por arquitecto ( fue rechazado por el Ayuntamiento), debido a lo cual tuvo que ser encargado por la demandada reconviniente un nuevo certificado final de obra a una arquitecto que fue pagado por dicha demandada.

El motivo por tal razón se desestima.

SÉPTIMO.-El resumen de todo lo expuesto es que se ha estimado el primer motivo de recurso alegado y se han rechazado los demás.

Trasladando las consecuencias de esto a la operación compensatoria llevada a cabo por la juez 'a quo', el resultado es el siguiente:

-Que a favor del demandante PORTALES INGENIERIA S.A. se reconoce un crédito de 43.996,04 euros en concepto de parte del precio del contrato de obra pendiente de pago y además, 8883,28 euros por honorarios de proyecto de la segunda fase, lo que totaliza 52.879,32 euros.

- A favor de la reconviniente AITIR, tal como recogió la sentencia apelada, se reconoce una cantidad final de 88.366,02 euros.

Extinguiendo una y otra deuda en la cantidad concurrente, resulta un crédito a favor de AITIR de 35.486,7 euros, suma que devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.-Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PORTALES INGENIERIA S.A. contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño , en juicio ordinario en el mismo seguido al nº1104/09 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 557/11, debemos revocarla y la revocamos, y en su virtud, dejando sin efecto el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia de primera instancia, debemos condenar y condenamos a PORTALES INGENIERIA S.A. a pagar a la Asociación de Ingenieros Técnicos Industriales de La Rioja (AITIR) la suma total de 35.486,7 euros, suma que devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin especial pronunciamiento sobre las costas de las dos instancias.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.