Sentencia Civil Nº 166/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 859/2012 de 27 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 859/2012-D

JUICIO ORDINARIO NÚM. 290/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 BARCELONA

S E N T E N C I A nº 166/2014

Ilmos. Sres.

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de marzo de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 290/2011 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Barcelona, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 DE BARCELONA representada por el procurador D. Jesús de Lara Cidoncha, contra Feliciano representado por el procurador Dª. Angela Palau Fau. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día trece de febrero de dos mil doce por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' FALLO

ESTIMAR parcialmentela demanda interpuesta en su día por el Procurador Sr. de Lara, en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA DIRECCION000 , NÚMERO NUM000 - NUM001 , DE BARCELONA, contra Don Feliciano , con los pronunciamientos siguientes:

1. CONDENAR al demandado a reponer a su costa a su estado originario la terraza común de uso exclusivo del piso de su propiedad, NUM003 de la Comunidad actora, retirando todas las obras e instalaciones que han afectado y afectan a dicha configuración original (concretamente, la empalizada o valla de madera que bordea todo el perímetro exterior de la terraza, colocada sobre el coronamiento original de la finca, la tarima de madera instalada sobre el pavimento de toda la terraza, las bancadas de madera adosadas a parte del antepecho o de las jardineras que conforman el perímetro de la terraza, la marquesina anclada en la pared de obra del edificio, la duchay la doblepuerta corredera de madera para el cerramiento de un lugar destinado al depósito de herramientas, instalaciones todas ellas constatadas por la pericial de Don Paulino ), todo ello en el plazo máximo de DOS (.-2.-) MESES desde la notificación de la presente resolución y sin perjuicio de que, a los efectos establecidos en el artículos 706 de la LEC y para el caso de no verificar el demandado tales actuaciones, quede facultada la Comunidad demandante para encargarlas a un tercero a costa del propio demandado, previos los trámites oportunos.

2. ABSOLVER al demandado del resto de pedimentos ejercitados en su contra en este pleito, en concreto, en lo relativo a la condena también peticionada por la Comunidad actora relativa a la retirada de la barbacoa de obra existente en la antedicha terraza.

3. CONDENAR a cada una de las partes al pago de las costas procesales causadas a su instancia en este pleito y al de las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Feliciano mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 13 de marzo de 2014.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza D. Feliciano frente al pronunciamiento parcialmente estimatorio de la demanda origen de las presentes actuaciones contenido en la sentencia apelada insistiendo en la total improcedencia de las acciones ejercitadas por la Comunidad de Propietarios del inmueble del que forma parte la vivienda de su propiedad ( NUM002 - NUM003 del edificio sito en los números NUM000 - NUM001 de la DIRECCION000 de Barcelona), acciones que traían causa de las reformas realizadas en la terraza -comunitaria, aunque de uso privativo- anexa al expresado departamento.

SEGUNDO.- Partiendo del indiscutido carácter comunitario de la terraza en cuestión (constituye parte de la cubierta del edificio), es evidente que podía fijar la comunidad límites al derecho de uso privativo que incumbe al Sr. Feliciano en cuanto propietario de la vivienda anexa. Y no cabe duda de que parte de la denominada 'rehabilitación' que aquí nos ocupa, en la medida en que supone una ilícita modificación de la configuración de la finca, en concreto, de la fachada, exigía el consiguiente acuerdo favorable de la junta de conformidad con lo dispuesto en los artículos 553-25, apartado 3 ('Es suficiente el voto favorable de las cuatro quintas partes de los propietarios, que deben representar las cuatro quintas partes de las cuotas de participación, para adoptar acuerdos relativos a innovaciones físicas en el edificio si afectan a su estructura o configuración exterior ...') y 553- 36-3 del CCCat. ('La comunidad puede exigir la reposición al estado originario de los elementos comunes alterados sin su consentimiento').

En efecto, aun prescindiendo de otras razones más discutibles (como la posible incidencia sobre las cargas que soporta el edificio o el riesgo de degradación que pueden suponer los anclajes), la instalación de la valla de cerramiento de madera de una altura de entre 1'96 y 2'78 metros a partir de la originaria coronación del edificio (formada por jardineras) en todo el perímetro de la debatida terraza modifica de modo ostensible la fachada de la finca; conclusión que a la vista de las expresivas fotografías aportadas a los autos, excusa de mayores explicaciones.

De hecho, se limita el Sr. Feliciano en el escrito de interposición del recurso a argumentar al respecto que, por razones de seguridad, únicamente 'sustituyó' el vallado de brezo preexistente que se hallaba en malas condiciones al adquirir la vivienda.

Cierto que de conformidad con el segundo inciso del artículo 553-36, apartado 3 del CCCat . 'se entiende que la comunidad ha dado el consentimiento si la existencia de obras que no disminuyen la solidez del edificio ni comportan la ocupación de elementos comunes es notoria y la comunidad no ha mostrado oposición en el plazo de seis años desde que finalizaron'. Ocurre que de ninguna manera nos encontramos ante el supuesto que contempla el precepto pues no hay base en los autos para deducir el tácito consentimiento de la comunidad a un cerramiento similar al que aquí se denuncia. Así:

-Siendo inoponibles a la comunidad tanto los discutibles motivos de seguridad invocados por el demandado como las condiciones en las que adquiriera el piso (como actual propietario, sólo a él incumbe la legitimación pasiva a los fines interesados en la demanda), de ninguna manera cabe equiparar el impacto visual que provoca el cerramiento actual y el que se afirma preexistente.

Y es que nos parece evidente que resulta mucho más agresiva la afectación de la fachada que produce la valla formada por listones de madera colocada a modo de empalizada. Y, aun aceptando el carácter subjetivo y dependiente del criterio estético del observador de tal apreciación, resulta claro que, dado el carácter común del elemento, habría de prevalecer en todo caso la opinión de la comunidad de propietarios, única titular del derecho a establecer los límites de las sustanciales alteraciones en el aspecto exterior del edificio que está dispuesta a aceptar.

-De todas formas, no ha acreditado el demandado que el vallado de brezo preexistente abarcara la totalidad del perímetro de la discutida terraza, extremo negado de contrario (sólo se admite situado en la parte lateral trasera de la fachada, visible únicamente desde la zona interior comunitaria) y que en absoluto se deduce de las fotografías incorporadas al informe de tasación aportado a los folios 88 a 132.

TERCERO.- Es verdad que no cabría amparar la pretensión ejercitada en la demanda si, como apunta el recurrente, obedeciera a una abusiva o arbitraria decisión por parte de la comunidad o si por medio de ella se estuviera haciendo un trato discriminatorio entre comuneros carente de justificación.

En cualquier caso, no se ha de olvidar que la figura del abuso de derecho que proscribe el artículo 7 del CC ha merecido un tratamiento restrictivo por parte de la jurisprudencia que, para su aplicación, viene exigiendo la concurrencia de la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima y la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho. De manera que, como institución de equidad para la salvaguarda de intereses que todavía no alcanzan una protección jurídica, no resulta aplicable cuando la cuestión a debatir puede tener su respuesta adecuada en el ejercicio normal de un derecho, no pudiendo invocarla quien es responsable de una acción antijurídica (entre otras muchas, SSTS de 5 de abril de 1993 , 13 de febrero de 1995 , 18 de julio de 2000 , 23 de octubre de 2003 , 14 de octubre de 2004 , 18 de mayo de 2005 , 1 de febrero de 2006 , 29 de septiembre de 2007 , 4 de septiembre de 2008 , 8 de julio de 2010 y SSTSJC de 31 de marzo de 2008 y 5 de febrero de 2009 ).

Pues bien, no puede entenderse que la actora incurra en el pretendido abuso de derecho cuando, al amparo la normativa que rige la propiedad horizontal y con el legítimo interés de mantener inalterados los elementos comunes del inmueble, se opone a una modificación de la fachada de la finca tan sustancial como la que ahora nos ocupa.

Por lo demás, fue inmediata y contundente la reacción de la Comunidad ante la instalación de la valla de constante referencia, ofreciendo razonables alternativas al demandado que, no obstante, optó por la política de hechos consumados. Nótese (1) que, mediante burofax remitido en fecha 9 de octubre de 2008, cuando aún no habían concluido las obras, requirió al Sr. Feliciano a fin de que repusiera los elementos modificados, requerimiento que reiteró por idéntica vía el siguiente 21 de enero de 2009; (2) que en junta celebrada el 17 de febrero del propio año 2009 hicieron constar los copropietarios su desacuerdo con la obra, exigiendo su desmantelamiento en el plazo de quince días; (3) que el siguiente 16 de diciembre, de nuevo reunidos en junta, anunciaron los comuneros el ejercicio de las correspondientes acciones por el ilegal cerramiento perimetral del terrado y, en fin, (4) que el 21 de junio de 2010 decidió la comunidad interponer la presente demanda, que tuvo entrada en el decanato el 15 de marzo de 2011.

CUARTO.- Pero es que, aunque prescindiéramos de los anteriores razonamientos, existe un argumento adicional que priva definitivamente de viabilidad a la defensa esgrimida por el Sr. Feliciano frente a la acción de contrario ejercitada respecto al repetido elemento (valla perimetral). Y es que, como se acaba de apuntar, mediante acuerdo adoptado tras el consiguiente debate en junta celebrada en fecha 17 de febrero de 2009, decidió la comunidad de propietarios no autorizar la modificación, acuerdo que se ratificó en la reunión del siguiente 16 de diciembre y, por supuesto, en la de 21 de junio de 2010. Al no haber sido impugnados, tales acuerdos devinieron firmes y ejecutivos y vinculan por tanto al demandado ( art. 553-29 CCCat .).

No cabe sino mantener en consecuencia la decisión del Juzgado en el extremo hasta aquí analizado.

QUINTO.- Distinta ha de ser sin embargo la conclusión de esta sala en relación al resto de las instalaciones efectuadas por el apelante en la repetida terraza (tarima de madera colocada sobre el pavimento original, bancadas también de madera adosadas a parte del antepecho o jardineras que conforman el perímetro de la cubierta, marquesina o pérgola con idéntico anclaje y ducha). En efecto:

-Se trata en realidad de mobiliario, más o menos fijo y habitual en espacios de este tipo que no consta afecte, al menos de una forma relevante, a la estructura o a la configuración exterior del inmueble ni, desde luego, compromete la seguridad o estabilidad del edificio.

Nótese que, sin referirse a la ducha, del informe emitido a instancia de la propia comunidad por el perito D. Paulino se deduce 1/ que la tarima de madera no afecta al pavimento original ni a la impermeabilización de la cubierta pues, sin perforarla, se ha instalado sobre rastreles superpuestos, permitiendo el paso del agua y respetando la función de los desagües a los que, mediante los correspondientes registros, se puede acceder sin dificultad para proceder a su ordinaria revisión y mantenimiento; 2/ que las bancadas y la doble puerta corredera, también de madera, y la marquesina o pérgola formada por una estructura ligera de perfiles metálicos y con cubierta de brezo están fijadas a la tarima y no parece hayan de producir un apreciable impacto visual en la fachada; 3/ que el anclaje de estos últimos elementos a los muretes de las jardineras que conforman el perímetro de la terraza se ha efectuado por su cara interior y mediante simples tacos químicos, escuadras metálicas y tornillería, procedimiento similar al utilizado en al menos parte de los toldos instalados en otras viviendas de la finca y, 4/ que ninguna de las expresadas modificaciones compromete la seguridad del inmueble, por mucho que, como es obvio, incrementen las cargas en una proporción perfectamente tolerable, incremento que, en realidad y admitiendo no haber realizado cálculo alguno, relacionó el Sr. Paulino en el acto del juicio no con su peso sino únicamente con la posible interacción del viento con la valla perimetral.

-Sentado lo anterior, no podemos dejar de resaltar una significativa circunstancia: la clara oposición que desde el primer momento mostró la comunidad a la reforma de la terraza se refirió siempre a la valla perimetral, como se deduce del expresivo tenor de las comunicaciones previas y de las actas de las juntas celebradas en fechas 17 de febrero y 16 de diciembre de 2009.

En definitiva, las instalaciones realizadas por el Sr. Feliciano a las que ahora nos referimos responden al legítimo propósito de conseguir un mejor aprovechamiento de la terraza cuyo uso privativo le incumbe, garantizando su adecuada conservación y, por extensión, la del inmueble del que forma parte. No hay base, pues, para entenderlas incluidas entre las 'innovaciones físicas en el edificio' que 'afectan a su estructura o configuración exterior' contenida en el artículo 553-25, apartado 3, del CCCat . a los fines de mantener la condena a su retirada impuesta por el Juzgado, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 553-36-3 del propio texto legal, por no contar con la autorización de los copropietarios.

SEXTO.- Conforme al artículo 394-2 LEC , dado que la demanda ha sido parcialmente estimada, no se realizará expresa imposición de las costas causadas en primera instancia.

La parcial estimación del recurso determina que no haya lugar tampoco a efectuar especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada ( art. 398-2 LEC ).

SÉPTIMO.- A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, acogiendo en parte el recurso de apelación formulado por D. Feliciano contra la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona y, en consecuencia, también parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, desestimamos la pretensión ejercitada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE SITO EN LOS NÚMEROS NUM000 - NUM001 DE LA DIRECCION000 DE BARCELONA contra D. Feliciano en relación a los elementos instalados en la terraza objeto de la controversia siguientes: 1/ tarima de madera superpuesta sobre el pavimento original, 2/ bancadas de madera adosadas a las jardineras que coronan el edificio, 3/ marquesina o pérgola y, 4/ ducha.

Se mantienen los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada.

No se efectúa expresa imposición de las costas devengadas en ninguna de las instancias.

Devuélvase al apelante el depósito en su día constituído de conformidad con lo establecido en los apartados 3b / y 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.