Sentencia Civil Nº 166/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 378/2012 de 25 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00166/2014
RECURSO DE APELACIÓN 378/2012
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
JOSÉ GÓMEZ REY
Mª DEL CARMEN MARTELO PÉREZ
S E N T E N C I A Nº 166/14
En Santiago, a veinticinco de Junio de dos mil dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A
CORUÑA, con sede en SANTIAGO , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000204 /2011,
procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo
RECURSO DE APELACION (LECN) 0000378 /2012, en los que aparece como parte apelante-apelada
, CONSTRUCCIONES TUBIO SL., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. DOLORES
MARTÍNEZ RODRIGUEZ, y también como parte apelante-apelada , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS,
PORTAL Nº NUM000 , EDIF. DIRECCION000 , C/ DIRECCION001 NUM001 . BOIRO , representado por
la Procuradora de los tribunales, Sra. DELFINA PARIENTE POUSO , siendo Magistrada-Ponente la Ilma.
Sra. Dª Mª DEL CARMEN MARTELO PÉREZ, quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los
siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Tres de Ribeira, con fecha 28-3-2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: ' Debo estimar y estimo parcialmente la pretensión de la demanda planteada por la Procuradora Sra. Pariente Pouso, quien actúa en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Edifico ' DIRECCION000 ', Portal NUM000 , sito en la C/ DIRECCION001 , NUM001 , de Boiro, representada por quien ostenta la condición de presidente de la misma D. Porfirio , quien a su vez actúa en su propio nombre y en su condición de propietario del piso NUM002 , y Dña. Adriana , titular del piso NUM003 , Dña. Florinda , titular del piso NUM004 , Dña. Santiaga , titular del piso NUM005 , contra la entidad CONSTRUCCIONES TUBIO S.L., condenando a esta al abono a la Comunidad de Propietarios del importe que resulte de aplicar las bases establecidas en el fundamentos jurìdico noveto de la presente resolución; al bono al titular del piso NUM003 en la cantidad de 367,88# y al abono a los propietarios de los pisos NUM006 , NUM004 , NUM002 y NUM005 al importe que resulte de aplicar las bases establecidas en el fundamento jurídico noveno de la presente resolución. Las costas procesales deberán ser abonadas, cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por CONSTRUCCIONES TUBIO SL y por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PORTAL Nº NUM000 EDIF. DIRECCION000 , C/ DIRECCION001 NUM001 . BOIRO, se interpusieron recursos de apelación que fueron admitidos y cumplidos los trámites correspondientes se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, el 7 DE MAYO DE 2014 , en que tuvo lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los de la presente resolución.

Primero.- Frente a la sentencia de instancia plantean recurso de apelación la representación de CONSTRUCCIONES TUBIO S.L. y la representación de la Comunidad de Propietarios del Portal NUM000 del DIRECCION000 ', sito en la DIRECCION001 de Boiro, nº NUM001 .

La representación de CONSTRUCCIONES TUBIO S.L. interpone recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia apelada con fundamento en las siguientes alegaciones: Disconformidad respecto de los pronunciamientos relativos al piso NUM005 del que es titular doña Santiaga y al IVA aplicable a la totalidad de las bases indemnizatorias. Que CONSTRUCCIONES TUBIO S.L. no debe responder en su condición de promotora - vendedora por cuanto en lo relativo al piso NUM005 , los desperfectos que se describen en el mismo, nada tienen que ver con la construcción del edificio o con el piso vendido como tal, sino con las obras de reforma del trastero realizadas con posterioridad a la adquisición de la vivienda por la actora, por lo que el trabajo de reforma es ajeno a la condición de promotora vendedora, tratándose de un contrato independiente. Que lo vendido no fue el piso en el estado que se encuentra en la actualidad.

Que la obra de reforma del trastero se realizó con posterioridad a la venta. Que el trastero se vendió en su estado primitivo, siendo reformado con posterioridad, debiendo por tanto accionar, respecto de estas obras, al amparo del artículo 1.101 y concordantes del CC . Que en el presente litigio se acciona exclusivamente con base en el artículo 1591 respecto de las viviendas afectas y zonas comunes. Que por tal razón la sentencia es incongruente. Que el tipo de IVA aplicable es el reducido (8%) y no el 18%.

Asimismo, plantea recurso de apelación la representación de la Comunidad de Propietarios del Portal NUM000 del DIRECCION000 ', sito en la DIRECCION001 de Boiro, nº NUM001 , interesando su estimación con revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que se consideren como daños objeto de indemnización por la adversa, los daños o defectos que presenta el pavimento de la entrada del edificio y de los descansos de los diferentes pisos, los daños que presenta el falso techo de la entrada del edificio, la fractura que presenta la pared de separación con el bajo comercial y los daños que presenta el muro de separación del trastero, según los pedimentos instados en el escrito de demanda, con costas a la adversa.

Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: A) Que los daños que presenta el pavimento de la entrada y de los descansos de los diferentes pisos constan acreditados, que los mismos son generalizados, que incluso la adversa está conforme con el cambio del pavimento de la entrada y que no discrepa de los daños y fisuras que presentan las baldosas de los distintos descansos de los pisos. Que procede la estimación del pedimento deducido, de conformidad con el informe pericial del arquitecto técnico Sr. Heraclio , en cuanto al cambio del pavimento del portal de entrada del edificio así como de los distintos descansos de los pisos.

B) Que los daños que presenta el falso techo de la entrada del edificio, se trata de fracturas abiertas con separaciones superiores a 5 mm, que de no ser reparadas pueden seguir progresando y dar lugar a caídas de partes importantes del falso techo, con peligro para la salud de las personas. C) Que la fractura que presenta la pared de separación con el bajo comercial que a tenor de la pericial Don. Heraclio se trata de rotura de carácter estructural, que afecta a toda la pieza y no solo al revestimiento principal. D) Que los muros de separación de los trasteros presentan fracturación completa de fábrica en diversas zonas.

Segundo.- Centrado, conforme a lo expuesto, el objeto de debate en la alzada, procede, abordar, en primer lugar, el recurso planteado por la representación de CONSTRUCCIONES TUBIO S.L.

En cuanto al primer motivo de apelación - en el que sostiene que CONSTRUCCIONES TUBIO S.L. no debe responder, en su condición de promotora/vendedora, de los pronunciamientos relativos al piso NUM005 , por cuanto los desperfectos que se describen nada tendrían que ver con la construcción del edificio o con el piso vendido como tal sino con las obras de reforma del trastero realizadas con posterioridad a la adquisición de la vivienda en cuestión, por lo que se trataría de un contrato independiente - no puede ser estimado, compartiéndose por la Sala, en este extremo, los acertados y exhaustivos razonamientos que se recogen en los fundamentos segundo y octavo de la sentencia de primera instancia, en especial, en lo relativo al ejercicio de la acción decenal frente al promotor así como en cuanto que dicha acción incluye la derivada de su condición de vendedor, lo que le obliga a responder de aquellos defectos que han supuesto incumplimiento contractual, así, olvida la apelante en su recurso la responsabilidad que le afecta como vendedora que se lucra en las transmisiones, siendo reiterada la jurisprudencia que ha sostenido que el promotor que vende un edificio que sufre vicios o defectos constructivos responde en virtud del art. 1591 CC ( SSTS 2.10.2003 y 30.6.2005 ), que es precisamente lo que en el presente caso acontece.

La recurrente no discute en su recurso que CONSTRUCCIONES TUBIO S.L. fue la promotora/ vendedora/constructora de la vivienda NUM005 y del trastero en cuestión, ni discute que CONSTRUCCIONES TUBIO S.L. asumió y llevó a cabo las obras de reforma del referido trastero de la vivienda NUM005 , sin que de lo actuado resulte lo que invoca en cuanto a que dicha reforma del trastero fuese objeto de un contrato independiente de manera que la realización de la referida reforma se haya llevado a cabo al margen del contrato de compraventa de la vivienda NUM005 y de su correspondiente trastero(repárese que por no constar ni tan siquiera consta - nada invoca la demandada - que para la referida reforma haya solicitado autorización a la Comunidad de Propietarios)por lo que es claro que CONSTRUCCIONES TUBIO S.L. (promotora/vendedora) en la reforma cuestionada asumió la realización de las concretas obras de acondicionamiento del trastero litigioso, y las asumió como tal, en su condición de promotora/vendedora, por lo que no cabe entender, como pretende, que se trate de un contrato independiente concertado por CONSTRUCCIONES TUBIO S.L. y al margen de aquel, razón por la que debe responder como tal; en este sentido, el propio representante legal de la demandada/recurrente, en el acto del juicio, admite que CONSTRUCCIONES TUBIO S.L. fue la promotora/vendedora y fue la que asumió y realizó las obras de acondicionamiento del trastero, sin que, como queda dicho, de lo actuado resulte que dicho acondicionamiento se haya realizado al margen del contrato de compraventa de la vivienda, es decir, como un contrato distinto, por lo que siendo las cosas como así son, ninguna de las alegaciones vertidas por la recurrente pueden prosperar, ni concurre, la incongruencia denunciada, pues teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y partiendo de que, como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la congruencia o incongruencia de las sentencias ha de establecerse mediante la comparación entre el fallo y las pretensiones aducidas por las partes, no con las argumentaciones que se utilicen para defenderlas ( STS 22 de septiembre de 2000 ),pues la congruencia es una cualidad ínsita de la sentencia que exige una adecuación del fallo a las pretensiones de las partes, de manera que constituye incongruencia, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, de manera que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso ( STC 18 de julio de 2005 ), y sin desconocer que el principio 'iura novit curia' no autoriza al órgano judicial a resolver con argumentos jurídicos tan ajenos a los invocados por las partes, que produzcan indefensión a alguna de ellas, es por lo que habida cuenta de la relación existente entre los litigantes y del acuerdo alcanzado de realizar la demandada/recurrente las obras de reforma del trastero del piso NUM005 (así lo admite, como queda dicho, en su interrogatorio, el representante legal de la demandada/apelante), es lo que lleva a desestimar el motivo de apelación invocado, sin que, en modo alguno, lo resuelto por la juzgadora de instancia sea extraño a lo invocado en la demanda.

En cuanto al segundo motivo de apelación en el que la apelante discrepa de la cuantificación del tipo de IVA (la recurrente sostiene que es el tipo reducido del 8% y no el 18% fijado en la sentencia apelada), comparte la Sala la solución a la que llega la juzgadora de instancia, atendiendo a que es el tipo habitualmente aplicable, siendo además que los peritos intervinientes en sus informes aplican el porcentaje del 18%, sin que por lo demás exista razón alguna para cambiar dicho criterio, lo que lleva a desestimar dicho motivo, del mismo modo que no pueden prosperar las restantes alegaciones vertidas en el recurso, pues partiendo de que nos encontramos ante una indemnización, sabido es que en virtud de la necesaria «restitutio in integrum», la misma debe comprender todos los conceptos, entre ellos el importe relativo al Impuesto sobre el Valor Añadido, y ello con independencia de que por la parte actora se lleven a cabo o no las obras de reparación, cuestión que aquí es ajena a la debatida.

Tercero.- En lo que se refiere al recurso planteado por la representación de la parte actora, Comunidad de Propietarios del Portal NUM000 del DIRECCION000 ', se solicita la indemnización de los siguientes daños: a)los daños o defectos que presenta el pavimento de la entrada del edificio y de los descansos de los diferentes pisos; b)los daños que presenta el falso techo de la entrada del edificio; c)los daños que presenta la pared de separación con el bajo comercial y d) los daños que presenta el muro de separación del trastero, todo ello conforme a lo instado en la demanda planteada.

Antes de entrar a resolver el referido recurso, es preciso poner de manifiesto que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, recuerda que el concepto de 'ruina' comprende, no sólo su significado en el lenguaje coloquial, o lo que es lo mismo, el derrumbamiento total o parcial, actual o previsible, del edificio, por graves defectos atinentes a su estructura o elementos esenciales - ruina física -, sino también la concurrencia de otros defectos constructivos que, por superar las simples deficiencias o imperfecciones corrientes , indican una potencial ruina por su pérdida, o aparejan la inutilidad para la finalidad o dedicación para la que se efectuó la construcción , - ruina funcional -, es decir, el concepto de ruina no ha de ser entendido en su sentido literal y semántico, sino en el jurídico de ruina funcional, comprensivo de todos aquellos defectos o vicios que hagan no sólo inservible, sino inadecuado el uso a que estaba destinada la construcción, y añadimos que según la STS de 30 de junio de 2005 'En materia de vicios ruinógenos incardinables en el artículo 1591 del Código Civil , la doctrina de esta Sala distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física), o peligro del mismo (ruina potencial), en las que predomina la consideración del factor físico de la solidez, la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos casos en que los defectos constructivos afectan a la idoneidad de la cosa para su fin, y en la que entra en juego el concepto o factor práctico de la utilidad, siendo numerosas las resoluciones recientes referentes a la misma; y dentro de este tipo de vicios ruinógenos se comprenden aquellos defectos de construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes producen una violación del contrato o una inhabilitación del objeto, es decir, aquellos defectos que tienen una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2001 , en parecidos términos la Sentencia de 4 de noviembre de 2002 y las de 15 de octubre de 2.003 , 18 y 20 de diciembre de 2004 ). Y por lo mismo tampoco cabe sostener en términos absolutos toda ajenidad o exoneración de responsabilidad en relación con la elección o utilización de materiales inidóneos ( SSTS de 7 de noviembre y 19 diciembre de 1989 , 28 de octubre de 199 y 5 marzo 1998 y 5 de abril de 2001 ). En el caso que nos ocupa , como luego se precisará, los defectos denunciados por la actora en cuanto al pavimento de la entrada del edificio que no el pavimento de los descansos de las diferentes las plantas del edificio , encaja en aquel concepto, pues lejos de tratarse de imperfecciones corrientes, constituyen defectos que perturban la habitabilidad y producen el progresivo deterioro del inmueble, lo que constituye esa 'ruina funcional' a que alude la jurisprudencia, defectos imputables a la demandada en cuanto promotora de la edificación , y ello es así porque la misma, al asumir con ánimo de lucro la transformación del solar en una concreta edificación y la posterior enajenación de las unidades de obra a los adquirentes, está interviniendo en el proceso constructivo de una forma activa y decisiva - depende de su voluntad la determinación de qué forma se construye la obra, lo que determina su responsabilidad por las decisiones que pueda adoptar al construir o por las decisiones de los demás técnicos que puedan intervenir, al existir una culpa in eligendo - y ser quien se compromete ante los adquirentes a la transmisión de un objeto apto para el uso y que no se vea afectado por vicios de entidad suficiente para su consideración como ruinógenos, tal y como aquí acontece, por tratarse de defectos que impiden, y con ello también dificultan, el disfrute, la normal utilización y habitabilidad, por ser defectos de gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino y normal utilización de un edificio, convirtiendo el uso en irritante o molesto, aunque no afecten a la solidez del edificio .

Sentado lo que antecede, entramos en el estudio de los defectos denunciados, no sin antes recordar que, en este concreto extremo, para calificar tales defectos acudimos a los informes periciales, que son de especial relevancia en estos casos, pudiendo acoger cualesquiera de ellos cuando se estime que el mismo es más completo, razonado y pormenorizado, todos o parte de ellos, e igualmente recordar que las consecuencias de la falta de prueba sobre el origen de la ruina, no recaen sobre la parte demandante, a la que le basta con acreditar que la ruina existe, y que se produjo o manifestó antes del plazo de diez años marcado por la Ley, sino sobre la parte demandada.

Así las cosas, y partiendo de todo lo anteriormente expuesto abordamos, en primer lugar: a) los defectos relativos al pavimento de la entrada del edificio y al pavimento de los descansos de los diferentes pisos , respecto de los que la sentencia de instancia los desestima por considerar que ' de las fotografías aportadas no se aprecia que sea un fenómeno tan generalizado y de tal entidad que encaje en el concepto jurisprudencial de ruina, pues no se acredita que tenga su causa en la incorrecta ejecución de las obras de instalación siendo más bien la posible causa el material empleado y la evolución que ha tenido con el paso de los años y el uso dado, por lo que no sería incluible en un incumplimiento contractual pues los mismos no existían en el momento de entrega del edificio, pues ninguna reclamación se ha hecho en ese sentido '.

Al respecto, el examen de lo actuado y el resultado de las pruebas practicadas, lleva a una conclusión distinta de la sentencia de instancia en el sentido de que procede la estimación parcial del recurso en este concreto extremo, conforme a las razones que seguidamente pasamos a exponer: El informe pericial emitido por el perito de la actora , Sr. Heraclio (Arquitecto Técnico), informe aportado con la demanda (folios 103 y siguientes) en su apartado 1.1.1, se ocupa del Pavimento, conforme a dicho informe ' el distribuidor de acceso al edificio está pavimentado a base de baldosas de terrazo que presentan claras muestras de fracturación generalizada acompañada de abombamiento severo en el plano principal de las piezas. Se trata de un fenómeno que se repite sistemáticamente y que, como se puede distinguir en las fotografías que se aportan, se da siempre a cierta distancia de las juntas, sin llegar a alcanzarlas, y formando un aspa de tres brazos ; es decir, que la fisuración parte de un punto y se forman tres ramas a aproximadamente 120º sexaxesimales . Ello es muestra de lo que se denomina estado isotrópico de tensiones y que sobreviene cuando una pieza plana está sometida a la misma tensión en las dos direcciones principales ' - folio 103 -.

Asimismo, a los folios 104, 105 y 106, obran las fotografías del pavimento, en las que fácil es constatar el abombamiento del pavimento en la entrada del edificio así como la deformación de la pieza de la izquierda de la fotografía y el abombamiento de las piezas contiguas (fotografías núm. 1 y núm. 2), y el mismo abombamiento y fracturación se aprecia en las restantes fotografías (núm. 3, núm.4, núm.5 y núm.6).

No obstante, a los folios 115 a 122 obran fotografías del pavimento en las plantas primera a cuarta del edificio , en las que, por lo que luego se dirá, no se aprecia el fenómeno descrito anteriormente.

En este extremo, el informe aportado por la demandada , emitido por el Sr. Baltasar (Arquitecto Técnico), en el apartado 1.1.1. se indica que ' es evidente e innegable el ligerísimo abombamiento que se puede observar ( .........)en la pieza de entrada' (folio núm. 389), y admite, refiriéndose a la zona del portal del edificio , '(.........) la existencia de fisuras en el interior de diferentes piezas que pueden afear el conjunto del portal ' (folio núm. 389), concluyendo que se podría considerar como causa de las mismas un problema en la fabricación de las piezas(folio núm. 389), para luego, en los apartados 1.2.1. a 1.5.1. de dicho informe(folios núm. 392 a núm. 394), ocuparse del estado del pavimento en las plantas primera a cuarta, indicando que aquí no se aprecian las fracturas generalizadas a que se alude en el informe de la actora , y si bien añade que ' no es discutible la existencia de pequeñas microfisuras sobre la superficie del solado ............' (folios núm. 393 y 394) también lo es que, como explicó en el acto del juicio, en la zona de la entrada del portal sí hay una generalidad que no debía ser así, mientras que en los rellanos de las plantas las microfisuras son imperceptibles por lo que no es procedente levantar todo el rellano , y añade dicho perito, que en las plantas el comportamiento del pavimento es completamente distinto a lo acontecido en la entrada del edificio , lo que así efectivamente se constata con el visionado de las fotografías obrantes en dicho informe a los folios 476, 477, 478, 479, como también se comprueba que las fotografías que se adjuntan al informe del perito de la actora responden a una cuestión de escala de las fotos, todo lo cual permite concluir que a excepción del pavimento de entrada del edificio - pretensión que se estima -, no cabe la estimación de la pretensión relativa al pavimento de las plantas de acceso a las viviendas, y ello es así, tanto porque hay plantas en las que no se producen las microfisuras denunciadas como porque en la planta en que se producen es de mínima entidad y en una sola pieza, siendo prácticamente imperceptible, por lo que la pretensión formulada resulta de todo punto desproporcionada, pues ni el solo hecho de que existan baldosas afectadas en la entrada del edificio puede alcanzar al pavimento de los descansos de acceso a las viviendas, en donde el pavimento, y como con claridad expuso el perito de la demandada, tiene un comportamiento diferente al de la entrada, ni cabe en modo alguno considerar alguna microfisura imperceptible en alguna baldosa del pavimento de alguna planta del edificio como defecto ruinógeno, ni aun interpretando el concepto de ruina del art. 1.591 del CC en su máxima amplitud, y mucho menos cuando la realidad es que los defectos denunciados en cuanto al pavimento únicamente existen en la entrada del edificio siendo los defectos denunciados en las zonas comunes de acceso a las viviendas del edificio en sus plantas primera, segunda, tercera y cuarta bien inexistentes, y de existir son de poca importancia y prácticamente inapreciables.

A tenor de lo expuesto, no queda duda alguna del mal estado de diversas piezas del pavimento del portal, no existe duda alguna que presenta defectos (abombamiento de piezas y fisuras en las mismas), defectos que exceden de meras imperfecciones corrientes (basta observar las fotografías a que se hizo referencia para constatarlo), y, si bien es cierto que tales defectos no afectan a la solidez del edificio o a sus elementos esenciales (resistencia y estabilidad), sí tienen la gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino, que lejos de tratarse de imperfecciones corrientes, son varias las fisuras y microfisuras que se aprecian en distintas piezas del pavimento, se trata de defectos que, a la vista del resultado de la prueba practicada, en especial de las explicaciones que emiten ambos peritos en el acto del juicio, en especial el de la actora, en el sentido de que el pavimento en la entrada, ' está abombado ', y explica que ' el abombamiento se produce en algunas piezas ', y ' en algunas que no estaban todavía abombadas empezaban a dar muestras de fisuración ' - lo que es previo al abombamiento - y ' la fisuración se daba en muchas piezas' , y que 'al sustituir las piezas afectadas, acaban rompiendo las demás, por lo que el daño es general a la hora de reponer'; todo lo cual, en cualquier caso defrauda las normales previsiones en orden a las condiciones mínimas de duración exigibles, lo que constituye esa 'ruina funcional' a que alude la jurisprudencia, responsabilidad que recae en la demandada (promotora/constructora), razones, que llevan a la estimación de la demanda en este concreto extremo del pavimento si bien limitado al pavimento de la entrada del edificio.

Resuelto lo anterior, y siguiendo el criterio fijado por la juzgadora de instancia en el fundamento noveno de la sentencia apelada, el importe de la indemnización será conforme se determina en el informe que se adjunta con la demanda emitido por el Arquitecto Técnico, Sr. Heraclio (folios 131 y siguientes) en el que se detallan las partidas relativas a 'Actuaciones previas: Levantamiento de pavimento de baldosas terrazo, planta baixa', así como 'pavimento de baldosas de terrazo, planta baixa', por lo que deberá dicho perito, en fase de ejecución de sentencia, determinar el importe de los defectos reconocidos en la presente resolución ( pavimento de la entrada del edificio ), debiendo extraer la cantidad proporcional que corresponda por tales defectos de las partidas que señala en su informe en los puntos 1.1 (planta baixa), 1.4 (parte proporcional) y 3.1 , (planta baixa), todo ello con los restantes conceptos, gastos generales y beneficio industrial (19%) e IVA (18%), conforme al criterio fijado por la juez de instancia en la sentencia apelada.

En cuanto a los restantes defectos por los que reclama: b) daños en falso techo de la entrada del edificio; c) daños en la pared de separación con el bajo comercial y d) daños que presenta el muro de separación del trastero, la solución no puede ser otra más que la de la sentencia de instancia, compartiéndose el criterio seguido por la juzgadora a quo, toda vez que en cuanto a los daños que presenta el falso techo en el hall de entrada, como precisa el perito de la demandada, y así se constata, se trata de algo puntual, cuya causa no obedece a un problema estructural ni de ejecución, no es dilatación, la escayola por movimientos se rompe, ni compromete la estabilidad, siendo su reparación muy simple y sin necesidad de demoler parte del falso techo, pues basta con 'rellenar con pasta de escayola la superficie agrietada'; en lo que atañe a los daños en los muros de división del vestíbulo con el bajo comercial, el perito de la actora indica que presenta una fisura (fotografías 12 y 13) que no es un problema de estabilidad, sino que hubo un movimiento, siendo el perito de la demandada, más preciso en su explicación, indica que ' se trata de una leve fisura del revestimiento contiguo del tabique y el pilar de yeso y la pintura ' ' sin importancia más allá de la estética ' ' no se trata de una rotura estructural ' y su reparación es también muy simple, lo que así se aprecia en la fotografía del informe de la demandada obrante al folio 391; la misma conclusión se alcanza con las fisuras en los muros de división de los trasteros, el perito de la actora dice que se deben a movimientos en tanto que el perito de la demandada precisa que se trata de fisuras muy puntuales, obedece a vibraciones que pueden ser las que transmite la propia cubierta, la esbeltez de los tabiques influye por lo que cualquier movimiento como las propias vibraciones de la cubierta puede afectar, sin que, por lo demás, en este otro defecto quepa colegir la existencia de vicios ruinógenos, por todo ello, procede, en relación a tales deficiencias denunciadas, la confirmación de la sentencia apelada, al no encajar en el concepto jurisprudencial de ruina.

Cuarto.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del Portal NUM000 del DIRECCION000 ', conlleva, en aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas causadas en la alzada. Asimismo, a tenor de los motivos de apelación invocados por la representación de CONSTRUCCIONES TUBIO S.L., en especial el relativo al IVA aplicable, procede aplicar la excepción que establece el artículo 394 de la citada Ley , y no formular pronunciamiento de condena respecto del recurso de apelación interpuesto por dicha recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del Portal NUM000 del DIRECCION000 ', sito en la DIRECCION001 de Boiro, nº NUM001 , y con desestimación del recurso de apelación planteado por la representación de CONSTRUCCIONES TUBIO S.L., contra la sentencia dictada, el 28 de marzo de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia núm.

3 de Ribeira , en los autos de procedimiento ordinario núm. 204/2011, de los que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el único sentido de estimar la demanda planteada por la representación de la Comunidad de Propietarios del Portal NUM000 del DIRECCION000 ', sito en la DIRECCION001 de Boiro, nº NUM001 contra la entidad CONSTRUCCIONES TUBIO S.L., condenando a ésta al abono a la referida Comunidad de Propietarios del importe que resulte de aplicar las bases establecidas, en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, en el último párrafo del apartado letra 'a' de dicho fundamento, relativo al defecto estimado como vicio ruinógeno indemnizable (pavimento de la entrada del edificio), confirmando el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida, todo ello sin hacer pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en la alzada con motivo de ambos recursos de apelación.

Devuélvase el depósito constituido a la parte apelante - Comunidad de Propietarios del Portal NUM000 del DIRECCION000 ', sito en la DIRECCION001 de Boiro, nº NUM001 -.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente - CONSTRUCCIONES TUBIO S.L.- al que se dará el destino legalmente previsto.

Esta resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña, dentro del plazo de veinte días contados a partir del día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leida por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico