Sentencia Civil Nº 166/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2246/2014 de 13 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-13/002313

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.071.42.1-2013/0002313

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2246/2014 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 368/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Rita

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA

Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS ASTIAZARAN ANSOLA

Recurrido/a / Errekurritua: UTE TOLOSA

Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO NAVAJAS SAIZ

Abogado/a/ Abokatua: NEREA ARANA SAN VICENTE

S E N T E N C I A Nº 166/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dña. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a trece de octubre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 368/2013 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa, a instancia de Dña. Rita apelante - demandante , representado/a por el/la Procurador/a Sr./Sra. JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. JOSE LUIS ASTIAZARAN ANSOLA, contra UTE TOLOSA apelado - demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./Sra. IÑIGO NAVAJAS SAIZ y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. NEREA ARANA SAN VICENTE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de junio de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 2 de junio de 2014 el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Tolosa, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Ignacio Otermin Garmendia actuando en nombre y representación de D. ª Rita frente a UTE TOLOSA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Iñigo Navajas Saiz declarando no haber lugar al pedimento obrado.

Se imponen a la parte demandante las costas derivadas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 6 de octubre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelante Dª Rita , recurre en esta alzada la sentencia dictada por el juzgado de instancia que desestima su demanda en reclamación de la suma de 750.460,80 euros, en la que cifra el importe de los trabajos y obras a realizar para reponer el terreno de su propiedad (parcela NUM000 del polígono NUM001 del catastro de rústica del término municipal de Tolosa) en el estado en que se encontraba antes de que la demandada ocupase temporalmente dicha finca, con autorización de la actora, para la ejecución de un camino de acceso a la boca del túnel 2, dentro de las obras del Proyecto Constructivo de Plataforma de la nueva Red Ferroviaria en el País Vasco, tramo Tolosa, cuyas obras se adjudicaron a la UTE Tolosa.

La autorización concedida por la propietaria del terreno se plasmó en el documento suscrito entre las partes con fecha 28 de mayo de 2010, en el que la UTE asumió la siguiente obligación : Una vez cumplida la duración de la ocupación temporal, el camino quedará restituido, revegetándose las zonas afectadas.

Autorizando también la demandada la eliminación del arbolado existente en la finca que se encuentre dentro de la zona afectada por la ocupación temporal, dejando al propietario de la finca la madera talada en el lugar que el mismo indique.

La actora señala en su demanda, presentada el 7 de noviembre de 2013, que la UTE Tolosa ha incumplido el contrato pactado pese a las reclamaciones formuladas, instándole a que procediesen a la restitución de los 7.597 metros ocupados a su situación original. Y que habiéndose valorado los trabajos de reposición a dicho estado en la cantidad de 750.460,80 euros, debe condenarse a la demandada a su pago, mas intereses y costas.

La parte demandada se opuso a la reclamación alegando la existencia de un procedimiento de expropiación forzosa sobre la parcela ocupada temporalmente ; el cese de la ocupación de la finca producido en diciembre de 2012, siendo el adjudicatario del siguiente tramo la UTE Hernialde que en su caso habría seguido haciendo uso del camino; la improcedencia de la indemnización reclamada por desproporcionada ; y la improcedencia de sustituir la obligación de hacer consignada en el contrato por el pago de una cantidad de dinero.

La sentencia apelada rechaza la reclamación en base a las siguientes consideraciones :

- La existencia de un contrato atípico en virtud del cual la parte demandante pretende su cumplimiento, pero no solicitando la revegetación del terreno, sino el pago de su valoración económica, como cumplimiento sustitutivo para el caso de no cumplirse la obligación de hacer.

- La falta de justificación del cumplimiento económico por equivalencia puesto que el coste reclamado no va a poder ser destinado al cumplimiento de la prestación pactada ya que la finca se encuentra sometida a un expediente de expropiacion forzosa, no considerando tampoco justificado el coste de la prestación señalado en el informe pericial de la actora, y por el que se formula la reclamación.

- y la imposibilidad sobrevenida de la prestación dado que, dentro del expediente de expropiación forzosa, el día 20 de mayo de 2014 se procedio a la primera ocupación de la finca por lo que la demandada se ve imposibilitada para cumplir la prestación sin que quepa declarar el cumplimiento por equivalencia dado que tal imposibilidad no es imputable a la UTE demandada, ajena al expediente de expropiación en el que la actora percibira el correspondiente justiprecio por la finca.

Frente a dichos pronunciamientos alega la apelante :

- La resolución apelada es contraria a derecho al considerar que la demandada no está obligada a cumplir el contrato ni a indemnizar a la actora por su incumplimiento.

- El contrato suscrito por las partes el 28 de mayo de 2010 se ha incumplido puesto que no se ha restituído el terreno a su anterior situación.

- La UTE demandada era conocedora, en el momento de firmar el contrato, de que el terreno iba a ser expropiado en el futuro y pese a ello firmó la ocupación temporal manifestando a la actora que se dejaría en el estado original. Pero la expropiación todavía no se ha llevado a efecto.

- No cabe tener en cuenta la alegación de la demandada respecto a la aplicación de la cláusula 'rebus sic stántibus', frente a la cual debe prevalecer el principio general de cumplimiento de los contratos conforme a las exigencias de la buena fé.

Examinaremos dichas alegaciones, a las que se opone la parte apelada solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Examinados los motivos de recurso en relación con el contenido de la sentencia y la naturaleza de la pretensión formulada, la Sala ha llegado a una decisión desestimatoria de los mismos, aunque sin compartir totalmente los fundamentos de la resolución de instancia, y ello por las siguientes razones :

- La apelante alega en su recurso la obligación que incumbe a la demandada para el cumplimiento del contrato suscrito el 28 de mayo de 2010, en el que, a cambio de la autorización para la ocupación temporal del terreno, la UTE se obligó a dejarlo, una vez concluido el plazo de 36 meses pactado, en su estado original o anterior a la ocupación, revegetándo las zonas afectadas por la tala del arbolado existente.

Es evidente que lo pactado fue la obligación de cumplimiento de una obligación de hacer, sin preverse ningún tipo de prestación sustitutiva para el caso de no cumplirse la obligación 'in natura'.

- Pese a ello, la actora no solicita en su demanda el cumplimiento de la obligación de la demandada sino su equivalente pecuniario que cifra en una elevada suma en base al informe pericial aportado con su demanda.

La juez de instancia considera que tal pretensión no puede estimarse porque no está justificado el cumplimiento por equivalencia ni aún teniendo en cuenta la imposibilidad de hacerlo a causa del expediente de expropiación forzosa que pende sobre el terreno, dado que tal circunstancia no es imputable a la UTE demandada.

La Sala no comparte tal conclusión desde el momento en que no se ha acreditado que el expediente haya concluído. Así, aunque ADIF solicitara, a principios del año 2012, autorización para la modificación del proyecto constructivo, y la Dirección de Infraestructuras de Transportes del País Vasco considerara que los 7.597 metros cuadrados objeto del contrato suscrito entre las partes, debian expropiarse definitivamente para que el camino construido por la UTE pueda ser utilizado como vía de acceso a las obras, lo cierto es que no consta que la titularidad de la parcela haya pasado a la Administración expropiante.

Y por lo tanto, si la actora sigue siendo propietaria del terreno, es evidente que la demandada puede cumplir la obligación asumida, reponiéndolo a su estado anterior y procediendo a la revegetación de las zonas afectadas, con independencia de las consecuencias que ello pueda tener en el expediente de expropiación a la hora de fijar el justiprecio de la finca.

Hay que tener en cuenta que la posibilidad de cumplimiento de la obligación se alega por la apelante, señalando que 'no existe impedimento legal ni físico que libere a la demandada de cumplir el contrato'.

Pero siendo posible el cumplimiento de la obligación 'in natura', conforme a lo pactado, la demandante carece de acción para solicitar su cumplimiento por equivalencia.

La apelante invoca la aplicación del art. 1124 para justificar la reclamación de una cantidad en concepto de daños y perjuicios, pero en este caso no se está solicitando una acción de resolución de un contrato con obligaciones reciprocas para las partes, puesto que la obligación de la demandante (permitir la ocupación temporal de su propiedad) desapareció en el momento en que dicha ocupación finalizó por expiración del plazo previsto, quedando unicamente pendiente de cumplimiento la prestación debida por la UTE que se limitaba a reponer el terreno a su estado original, siendo esta la única pretensión que cabía formular, máxime teniendo en cuenta que en las cartas remitadas a la demandada, el 23 de septiembre y el 7 de octubre de 2013, no se hace referencia alguna a una reclamación por daños y perjuicios sino solo a la obligación de cumplimiento del contrato, e incluso en la primera de tales reclamaciones se requiere expresamente a la UTE Tolosa para que proceda a la inmediata restitución del terreno, dejando los 7.597 metrso cuadrados en la situación y estado en que se encontraba el día 28 de mayo de 2010.

Al respecto cabe indicar que la posibilidad de condenar al pago de una indemnización por equivalencia -indemnización económica-, en lugar del cumplimiento 'in natura' solo cabe en determinados supuestos en que la ley permite el ejercicio de dichas acciones conjuntamente como ocurre en los casos de los llamados 'vicios ruinógenos', donde el perjudicado puede solicitar el pago de la indemnización con preferencia sobre la reparación.

Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2011 , se expone: 'La clara dicción tanto del artículo 1591 ('responder de los daños y perjuicios'), como del artículo 17 de la LOE , limitado a señalar que los responsables del daño 'responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes', no invita a plantear problemas de interpretación sobre lo que debe ser el resultado de la obligación incumplida, y ni uno ni otro justifican la incertidumbre que tanto ha preocupado a la doctrina y la jurisprudencia en relación a si estamos ante una obligación de hacer o simplemente indemnizatoria, cuyo importe se adecúe al coste de las reparaciones que hayan de efectuarse para remediar los males constructivos, puesto que caben las dos soluciones, como incluso de una forma expresa dispone el artículo 19.6 de la LOE , al decir que 'el asegurador podrá optar por el pago de la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismos' ( STS 21 diciembre 2010 )'.

Pero dicha doctrina, admitida al amparo de una norma legal, no es extrapolable al caso que ahora nos ocupa, donde la actora solo puede reclamar el cumplimiento de lo pactado, y ante la imposibilidad de condenar a la demandada al cumplimiento por equivalencia, solo cabe el rechazo de la pretensión formulada en vía judicial, puesto que por razones de congruencia la Sala no puede conceder algo distinto de lo pedido en la demanda (la condena de la demandada al pago de una cantidad) para condenarla a la reposición del terreno a su estado anterior, que es el cumplimiento que debió reclamarse.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-Por la desestimación del recurso y por aplicación del principio del vencimiento ( arts. 394 y 398 de la L.E.C .), debería condenarse a la parte apelante al pago de las costas causadas en la alzada.

No obstante, en este caso entendemos que podían suscitarse en la recurrente ciertas dudas de derecho que justifican la no imposición de costas, porque lo cierto es que aunque la Sala confirma el fallo desestimatorio de la sentencia de instancia, acoge una de las alegaciones de la recurrente cuando sostiene que cabe, legal y fisicamente, el cumplimiento de la obligación pactada en el contrato, contrariamente a lo señalado en la sentencia cuando llega a la conclusión de que la prestación de la demandada ha devenido imposible.

En consecuencia, no procede pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Fallo

Debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Ignacio Otermin, en representación de DÑA. Rita , frente a la sentencia dictada con fecha 2 de junio de 2014 , CONFIRMANDO dicha resolución, sin pronunciamiento en costas por las razones expuestas en el fundamento tercero de la presente sentencia.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala,

recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por

infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo

presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las

resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1? y 2? del art. 477

L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.