Sentencia Civil Nº 166/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1125/2011 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MARBELLA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1658/2009.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1125/2011.

SENTENCIA Nº 166/2014

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a cuatro de marzo de dos mil catorce.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 1658 de 2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Marbella, seguidos a instancia de la entidad MASFALT, S.A., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D Alfredo Gross Leiva y defendida por el Letrado D José Luis Leal Bonmatí, frente a la entidad PROMOTORA INMOBILIARIA LOS NARANJOS DE ALHAURIN, S.L. (PILNA) que también formula demanda reconvencional , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don.Carlos Javier López Armada y defendida por la Letrada Doña Hortensia Laqué Rupérez ; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Marbella dictó Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2011 , en el Juicio Ordinario N.º 1658/09, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada en nombre y representación de MASFALT, S.A., contra PROMOTORA INMOBILIARIA LOS NARANJOS DE ALHAURÍN, S.L. (PILNA), y con estimación de la demanda reconvencional formulada por ésta contra la primera, y en aplicación de la figura de la compensación judicial, en los términos fijados en la fundamentación jurídica, debo condenar y condeno a MASFALT, S.A. a abonar a PILNA, la suma total ascendente a quinientos cincuenta y seis mil doscientos treinta y seis euros con veintidós céntimos (556.236,22 €), más los intereses legales desde interpelación judicial; todo ello sin expresa condena en costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 27 de noviembre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la representación procesal de la parte demandante la sentencia dictada en primera instancia, por la que estima parcialmente la demanda ejercitada por dicha parte y la demanda reconvencional interpuesta de contrario, y en aplicación de la figura de la compensación judicial, condena al apelante a abonar a la apelada la suma de 556.236, 22 euros más los intereses legales. La parte apelante discrepa en primer lugar con la fecha de finalización de los obras que la sentencia considera que se produjo el 28 de julio de 2008 , fecha en que la dirección de obra y el promotor firman el acta de recepción provisional, sin que se tenga en cuenta que la solicitud que realizó el apelante para que se levantara el acta era la segunda vez que lo hacía, habiendo sido solicitada en el mes de marzo, por considerar que las obras estaban terminadas, sin tener en cuenta que el día 30 de abril de 2008 el Ayuntamiento de Alhaurín de la Torre otorgó licencia de primera ocupación, circunstancia reveladora de la terminación de forma correcta de las obras de urbanización, y aun cuando no se recepcionó expresamente por la parte apelada en el momento de la comunicación en el mes de marzo de 2008, la demandada solicitó la licencia de primera ocupación al Ayuntamiento, por lo que la fecha de recepción de las obras se produjo, a juicio del apelante, el 7 de marzo de 2008. Se discrepa igualmente con la valoración que se hace en la sentencia sobre la culpa del apelante en el retraso y la falta de entidad de sus alegaciones para justificarlo, y sobre todo en la falta de solicitud de aumento de plazo frente a las modificaciones al proyecto, alegando infracción de reiterada jurisprudencia y doctrina sobre las modificaciones al proyecto y aumento de obra, que pertenecen a la propia naturaleza del contrato de obra, si bien una cosa es la variación en la forma de hacer las cosas, y otra la existencia de obra nueva o de modificaciones o nuevas definiciones que producen que la obra se retrase, y aun cuando reconoce que hubo partidas nuevas ejecutadas, como se detalla en la certificación número 30, la misma está firmada por la dirección facultativa, lo que supone que dio consentimiento a la misma, y por tanto hubo autorización del dueño de la obra a estos aumentos y variaciones, por lo que si ha habido variación al proyecto y obra nueva ejecutada no prevista inicialmente, es lógico pensar que el plazo de la obra no puede ser mantenido en los términos iniciales, y así es normalmente ya sea de forma expresa o tácita; y el hecho de que el contrato disponga que es necesario pactar una nueva fecha de finalización de la obra si se considera que la variación al proyecto así lo requiere, no implica que dicha aceptación de la variación haya de ser expresa. Se rebate igualmente en el recurso el hecho de que la sentencia no repute admisibles las circunstancias alegadas por el apelante para justificar el retraso, alegando respecto de los movimientos de tierra, que no es determinante del retraso, obviando el juzgador el desarrollo normal de una obra y la diferencia de lo que es un proyecto con lo que es la definición de ese proyecto, al igual que consta que se conocía que se iba a instalar Gas en la obra, cuestión que no estaba prevista en proyecto, y hasta marzo de 2007 no acuerdan entre la propiedad y gas natural por dónde va a ir definitivamente la conducción, por lo que la apelante debía hacer la franja para que gas natural instalara las tuberías, habiendo protestado en diversas ocasiones por el deficiente ritmo de colocación de las tuberías por parte de gas natural, estimando errónea la valoración del documento donde se conoce por el apelante la contratación del Gas, debiendo darle igual valor probatorio que al documento donde consta que se le entrega la definición del proyecto, habiendo omitido en la valoración de la prueba las diversas declaraciones de los jefes de obra sobre la incidencia que tiene en las obras, y la falta de definición o la definición tardía. Añade que al igual que ocurre con gas natural, ocurre en distinta medida con los restantes servicios en los que hubo que demoler las arquetas para hacerlas nuevas, siendo exclusivamente responsabilidad de la dirección de la obra la definición del proyecto, ajena a la constructora y por tanto nunca responsabilidad de ésta, y resulta ilógico aplicar la penalización por retraso al constructor cuando la culpa de tal retraso no es suya, o al menos, no es exclusivamente suya. Entiende el apelante que es necesario acudir a la obra finalizada en el periodo pactado inicialmente para ver si las obras pendientes de ejecutar constituyen obra nueva o si dependía de la última definición de los servicios, y una vez visto, no se puede sino concluir que toda la obra pendiente de realizar es por falta de definición que impide terminar e impide seguir el desarrollo de la misma, y aun cuando se entendiera que hay parte de obra que correspondería a la culpa exclusiva del apelante, hay gran parte del retraso que no resulta imputable a dicha parte, y aun cuando los testigos de la parte demandada achaquen el retraso a la deficiente organización, hay que tener en cuenta que la obra a fecha de marzo de 2007 estaría finalizada a salvo de las partidas por definir por la dirección facultativa. En cuanto a las reclamaciones que efectúa la parte demandada en la reconvención, la parte recurrente se opone a que el plazo de garantía comience en julio, porque la terminación de la obra tuvo lugar en marzo de 2007, habiéndose hecho caso omiso en la sentencia al informe pericial sobre deformaciones, a documentos y conceptos incluidos en certificaciones pagadas por la propia demandada y que ahora reclama como trabajo realizado por terceros, cuando ya lo estaba, o a que reclame elementos que no estaban incluidos en el proyecto. Señala la apelante que no coincide el listado de desperfectos que se aporta como documento número 14 con el listado del documento número 10 (acta de disconformidad) o la carta que envía la demandada, lo que da a entender que en el primer listado que se entregó al apelante ya se hicieron los repasos o las reparaciones pertinentes cumpliendo con su obligación. Se reclama la reparación de los tornillos sueltos y grietas en el asfalto y fisuras y ya en el informe pericial de don Leandro se dice que las causas de esas deformaciones y grietas no son por mala ejecución sino por la propia constitución del terreno, de arcillas expansivas, y que van a seguir produciéndose; y lo mismo ocurre con una serie de partidas que ya estaban realizadas, como la solería de la urbanización, o el desatoro de las arquetas de pluviales, así como el desbroce de la jardinería, su mantenimiento y la caja de empalme, e igualmente hubo elementos que no estaban en el proyecto y que fueron objeto de oferta de precio contradictorio y que ahora se reclama al apelante, como la factura de FONTACO de la válvula de compuerta y la factura de HIDROASPERSION. Por último, discrepa de la estimación parcial de la demanda principal, que acoge exclusivamente el importe de la reclamación que reconoce la demandada, estando plenamente acreditadas las diferentes partidas reclamadas, como la reclamación de la certificación uno 31, el capítulo de discrepancia de medición, el capítulo de trabajos de proyectos, ya que si la obra se ha realizado, si se ha colocado vertido en los metros cúbicos que se miden con las mediciones de topografía, y la propiedad se ha beneficiado de ese trabajo, debe abonarse al contratista, tratándose casi todos los puntos reclamados de obras que tuvieron que ser demolidas, y rehechas o reforzadas, pero no por una mala ejecución de las mismas, sino porque el proyecto no se definía completamente, hubo cambios posteriores como fue la demolición de servicios de telefonía; siendo similar a la problemática de los trabajos efectuados en parcelas no certificados.

La parte apelada se opone al recurso, mostrando conformidad con la fecha de finalización de las obras fijada en la sentencia, coincidente con la firma del acta de recepción provisional, conforme a lo previsto en el contrato, ya que en fecha 7 de marzo de 2008 la propia apelante reconoció que las obras no estaban terminadas, y la Licencia de Primera Ocupación que se otorgó en fecha 30 de abril de 2008 se refiere a la edificación de la primera fase por otra entidad, sin que abarque las obras de urbanización a las que se comprometió la recurrente, aun cuando la parte apelada a la hora de computar la indemnización por retraso, fijó como término el 17 de julio de 2008, fecha en la que la apelante se encontraba en disposición de pedir la recepción y firmar el acta. Añade que no hubo modificación contractual del plazo pactado para la ejecución de las obras, habiendo pactado expresamente las partes que el contrato fuera invariable, salvo que se formalizara una orden de cambio, que pasaría a formar parte del contrato, conforme a las cláusulas 7ª y 4ª del contrato. Y la propia constructora consideraba actividades no críticas, que no daban lugar a aumento de obra todas aquellas por las que reclama un aumento de plazo, como se colige del Plan de Obra firmado por D. Martin , antiguo gerente de Masfalt. En cuanto al movimiento de tierras que se invoca de contrario como justificación del retraso, el apelado alega que se incurre en contradicción ya que se afirma que es causa del retraso y a renglón seguido que no es determinante del retraso, siendo además competencia de la constructora. Y en cuanto a las compañías suministradoras, eran incidencias previstas en el Proyecto, salvo la relativa al Gas Natural, no habiendo solicitado un aumento del plazo, y la colocación de tuberías que realiza Gas Natural requiere previamente de la ejecución de zanjas y extendido de arena por la constructora, constando un Acta donde Gas Natural dice que no puede ejecutar las instalaciones debido a la falta de ejecución de aquéllas por Masfalt. Y en cuanto a las supuestas indefiniciones del proyecto, alega que el mismo fue estudiado por la apelante antes de la firma del contrato, encontrándolo suficiente; y respecto de la lluvia, se pactó en el contrato la obligación de acondicionamiento de la obra. En cuanto al deficiente ritmo de ejecución de la obra, la organización de la constructora fue nefasta, pues no sólo no empleó los recursos exigidos, sino que llevó a cabo reiterados e inexplicables reemplazos del personal, cambiando cinco veces de jefe de obra, al menos tres veces de encargado, y otras tantas de topógrafo durante el transcurso de la ejecución de las obras, e incluso llegó a cambio de gerente de la compañía, siendo continuos los incumplimientos de las órdenes dadas por la dirección facultativa y la mala ejecución de las obras, por lo que resulta aplicable la cláusula penal prevista en el contrato sin que quepa la facultad moderadora de los tribunales habida cuenta del carácter esencial que reviste el plazo pactado en el contrato de obra. En cuanto a la obligación de mantenimiento y reparación de la obra durante el plazo de garantía de un año desde la recepción provisional de la obra, alega la apelada que durante el mismo se detectaron deficiencias y se requirió a la apelante para su reparación de forma reiterada, habiendo incumplido con dicha obligación, por lo que hubo de encargarse la apelada, a costa de Masfalt, conforme a lo estipulado en el contrato, existiendo coincidencia entre el Acta de Disconformidad y las reparaciones efectuadas, habiendo incumplido la constructora las órdenes de la Dirección facultativa de la obra, no ejecutando la solución constructiva prevista en el Proyecto para evitar la aparición de las grietas. Y respecto del alegado incumplimiento por la apelada de sus obligaciones contractuales referentes al pago del precio de la obra, alega que en la cláusula sexta se pactó que el pago del precio se haría por certificaciones de obra mensuales, acordando que la suma a abonar en cada certificación se calcularía deduciendo una cantidad equivalente al 5% en garantía de las obras ejecutadas y hasta la recepción definitiva de las mismas, y para el caso de que existieran retraso, se pactó en la Cláusula Séptima apartado I del contrato, un incremento de la retención hasta el 10%, y en la cláusula 8ª se convino que antes de la recepción provisional, la contratista tendría que presentar la liquidación final de las obras, que determinaría el precio final, que se obtendría deduciendo del precio contractual el importe que resultara de la aplicación de la cláusula de penalización por retraso. Y en cuanto a la certificación 31 alega que no procede su pago al no haber sido autorizada y firmada por la Dirección facultativa de la Obra; y en cuanto a los Trabajos no certificados y reclamados, consistentes en 'Discrepancias de Medición', 'Trabajos de Proyecto no certificados', 'Trabajos fuera de Proyectos no certificados' y 'Trabajos efectuados en Parcela no certificados' alega que el precio pactado era a precios cerrados y a medición abierta, como resulta de la cláusula 5ª apartado I del contrato, debiendo hacerse constar cualquier modificación mediante la correspondiente orden de cambio.

SEGUNDO.-La demanda principal y la reconvención traen causa de la oferta que la entidad apelante, dedicada a la construcción, hizo a la apelada, para la ejecución de las obras de urbanización de la finca nº 2.059/A del municipio de Alhaurín de la Torre por un importe de 5.288.406,29 euros, a la que adjuntaba el planning de ejecución de la obra presupuestada, que fue aceptada por la apelada, firmándose posteriormente el contrato de ejecución de obra con suministro de materiales aportado con la demanda (folios 162 y siguientes). La parte apelante discrepa en primer lugar con la fecha de finalización de las obras que la sentencia considera que se produjo el 28 de julio de 2008 , fecha en que la dirección de obra y el promotor firman el acta de recepción provisional, sin que se tenga en cuenta que la solicitud que realizó el apelante para que se levantara el acta era la segunda vez que lo hacía, habiendo sido solicitada en el mes de marzo, por considerar que las obras estaban terminadas, y sin tener en cuenta que el día 30 de abril de 2008 el Ayuntamiento de Alhaurín de la Torre otorgó licencia de primera ocupación, circunstancia reveladora de la terminación de forma correcta de las obras de urbanización, y aun cuando no se recepcionó expresamente por la parte apelada en el momento de la comunicación en el mes de marzo de 2008, la demandada solicitó la licencia de primera ocupación al Ayuntamiento, por lo que concluye que la fecha de recepción de las obras se produjo el 7 de marzo de 2008, fecha del correo remitido por D. Raúl (PILNA) a D. Romeo (MASFALT). Sin embargo, de dicho correo se desprende que las obras no estaban terminadas, como además demuestra el correo de 17 de julio de 2008 (documento 3 de la contestación) en el que D. Saturnino (representante de Masfalt) solicita la recepción de la obra, siendo esta la fecha tomada en consideración por la apelada para el cálculo de la penalización. Este motivo de recurso ha de ser por tanto desestimado. Como se señala en la Sentencia apelada, conforme a la cláusula 7ª del contrato, el mismo obligaba a la apelante a la ejecución de las obras de urbanización en el plazo de 18 meses desde el acta de replanteo que tuvo lugar el 23 de septiembre de 2005, expirando por tanto el plazo el 23 de marzo de 2007, habiendo pactado ambas partes en la cláusula 8ª, a cuyo tenor literal hemos de atenernos, en aplicación del art. 1281 Código Civil , al ser sus términos claros, que la firma del acta de recepción provisional sería considerada a todos los efectos, como fecha de terminación y entrega de las obras, habiéndose producido dicha firma con fecha 28 de julio de 2008. No cabe otra interpretación del contrato, ni cabe por tanto anticipar la fecha de finalización a la pretendida por el apelante, el 7 de marzo de 2008, ni a ello obsta que se otorgara la licencia de primera ocupación por el Ayuntamiento el 30 de abril de 2008 (que además no se refiere a las obras de urbanización), porque las partes expresamente pactaron que a efectos del contrato se entendería como fecha de finalización la fecha de la firma de recepción provisional de las obras. En este sentido establece el párrafo 5º de la estipulación 8ª apartado 1º, que 'la fecha del Acta de Recepción provisional es la que será aplicada a todos los efectos del contrato como fecha de terminación y entrega de la obra', y por tanto, también a efectos de las penalizaciones por retraso previstas en la estipulación 7ª apartado III.

TERCERO.-En cuanto al motivo de recurso relativo a infracción de reiterada jurisprudencia y doctrina sobre las modificaciones al proyecto y aumento de obra, por discrepancia con la valoración que se hace en la sentencia sobre la culpa del apelante en el retraso, y sobre todo por la falta de solicitud de aumento de plazo frente a las modificaciones al proyecto, ha de correr igual suerte desestimatoria, debiendo estarse, como se hace en la sentencia apelada, a los términos pactados en el contrato, ya que dichas circunstancias de aumento de obra fueron expresamente previstas, por lo que no resulta de aplicación la jurisprudencia citada en el recurso, al no haber laguna en el contrato. Como se dice en la estipulación séptima apartado III, el plazo de ejecución de las obras pactadas no podrá ser objeto de ampliación, salvo en caso de introducción de nuevas obras al proyecto que supongan aumento de la obra a ejecutar, debiendo ser determinada por la Dirección de la obra la concreta ampliación del plazo, a cuya decisión se someten las partes; lo que no ha acontecido en este caso, y sin que la mera firma por la dirección facultativa de la certificación nº 30 equivalga a la autorización del dueño de la obra a estos aumentos y variaciones, como sostiene la apelante. Y como señala igualmente la estipulación cuarta, 'cualquier modificación del proyecto de ejecución deberá constar por escrito en la correspondiente Orden de Cambio', estableciendo a continuación dicha cláusula las condiciones y requisitos que debían reunir las órdenes de cambio, que habrían de constar en 'documento' con los extremos que menciona, por lo que no puede admitirse la alegación del recurrente sobre su aceptación expresa o tácita, debiendo necesariamente constar por escrito, siendo ejecutivas las modificaciones propuestas en el caso de que sean libre y expresamenteaceptadas por la Dirección Facultativa y por la PROPIEDAD en la correspondiente Orden de Cambio.

Igualmente se impugna la inadmisibilidad en la sentencia apelada de las circunstancias alegadas por el apelante para justificar el retraso, relativas a movimientos de tierra, lluvia y compañías suministradoras, sin que pueda apreciarse error en la valoración de la prueba, compartiendo los argumentos de la sentencia en la que se estima que los contratistas, por sus conocimientos de la construcción, deben prever y englobar en el plazo pactado dichas incidencias que no pueden considerarse ni imprevisibles ni ajenas a la obra. En cuanto a los movimientos de tierra, como declaró D. Victorio , de la entidad que asumió la dirección de la obra, cuando el contratista vino a contratar a D. Jose Antonio , perteneciente a una empresa del grupo encargado de movimientos de tierra, ya la obra sufría un retraso de nueve meses conforme al acuerdo de planificación (Plan de Obras incorporado como Anexo 3 del informe del perito D. Carlos José ). Igualmente se comparte la fundamentación de la Sentencia relativa a las incidencias de las compañías suministradoras, por cuanto, de una parte, tanto la de telefonía como la de electricidad estaban previstas en el proyecto inicial, y en cuanto al gas, fue conocida su contratación por el apelante en el mes de noviembre de 2005. Hay que tener en cuenta que conforme a la Cláusula 3ª apartado III párrafo 2º del contrato, serían a cargo de la contratista las gestiones para que las empresas concesionarias respectivas faciliten y ejecuten las acometidas y suministros de agua, electricidad, etc. Se dice en el recurso que hasta marzo de 2007 no acuerdan entre la propiedad y Gas Natural por dónde va a ir definitivamente la conducción, e invoca el documento 46 de la demanda, y mientras Gas Natural no instalara las tuberías, la apelante no podía cerrar las zanjas, y todo los capítulos de pavimentación y servicios. Pero también es cierto que en el acta de 24 de enero de 2007 consta que ' Raúl hace entrega de una carta emitida por Gas Natural, donde indica que no puede ejecutar las instalaciones debido a la falta de ejecución de las zanjas y extendido de la cama de arena, es decir, por falta de tajo debidamente preparado'. En cualquier caso, la parte recurrente debió solicitar un aumento de ejecución de obra conforme a lo pactado en el contrato, por lo que no puede ampararse en dichas incidencias; e iguales argumentos sirven, e incluso con mayor motivo, para desestimar que la causa del retraso fuera imputable a las lluvias, fenómeno metereológico previsible, teniendo en cuenta el plazo de ejecución de 18 meses. Debe excluirse la fuerza mayor en las circunstancias alegas, porque no se sitúan fuera de la esfera de control del afectado ( STS 7 octubre 1991 y 28 diciembre 1997 ), y en este caso, el retraso que se detecta ha de reputarse significativo y no puede achacarse a causas de fuerza mayor, pues incluso las inclemencias meteorológicas son del todo previsibles, ya que el mal tiempo meteorológico y el retraso de suministros son sucesos que ocurren en el círculo de actividades de la empresa, no siendo imprevisibles o inevitables. Y en cuanto a las alegadas indefiniciones del Proyecto, que la apelante imputa a la Dirección de la Obra, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el Exponiendo VII del contrato, en el que Masfalt 'declara haber examinado exhaustivamente el Proyecto de Urbanización descrito en el Expositivo segundo del presente contrato y conocer el lugar de las futuras obras, los trabajos realizados a la fecha en dicho lugar el proyecto a realizar en todas las partes que componen su documentación, haber formulado con anterioridad a la elaboración de su propuesta económica todas las consultas a las personas competentes al respecto, y asimismo haber aclarado cualquier duda y haber obtenido un total conocimiento acerca de la clase y volumen de suministros y trabajos a realizar'.E igualmente en la cláusula Primera II del contrato, la Contratista declara aceptar todos y cada uno de los documentos que integran el contrato (entre ellos el Proyecto de Urbanización), 'y los estima como suficientes para iniciar de inmediato la ejecución de la obra sin que por consiguiente pueda pretextar como justificante de retraso en la entrega de la obra ni del aumento del precio, la falta de documentación ni de cualquier otro dato preciso para la iniciación y terminación de la misma, de acuerdo con las buenas normas de construcción, y con sujeción a las estipulaciones establecidas en el presente contrato'.Y reiteramos lo dicho, si esas indefiniciones daban lugar a aumento de obra o a un mayor periodo de ejecución, debió proceder conforme a lo previsto en el contrato, sin que quepa ahora alegarlas para excusar dicho retraso.

Por todo ello, se comparten las causas del retraso que se contienen en la sentencia apelada imputables a Masfalt, cuales son, el deficiente ritmo en la ejecución de la obra, que desde el principio sufrió retraso respecto del ritmo previsto, como se hace constar en las sucesivas Actas de obra (corroborado con el documento 24 de la contestación a la demanda) y la deficiente organización en la misma, con un cambio de hasta cinco veces de jefe de obra, lo que implica una deficiente previsión, organización y gestión de la obra, como se colige del documento 26 de la contestación a la demanda consistente en informe remitido a la apelada con fecha 30 de enero de 2007 por la Dirección Facultativa de la Obra, corroborado en el acto del juicio con la declaración de D. Evaristo . Se alega en el recurso error en la valoración de la prueba, estimando que el retraso no le es imputable al recurrente, o al menos, que no le es imputable de forma exclusiva. Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tiene los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'. Como señala la jurisprudencia - SSTS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-. En el presente caso, no puede estimarse que la valoración de la Magistrada a quo sea ilógica o irracional. Se basa la Sentencia en las declaraciones de la Dirección de la Obra, de la Dirección facultativa y del encargado de la coordinación de la edificación y urbanización D. Raúl , así como en el dictamen pericial de D. Carlos José , propuesto por la apelada, cuyas conclusiones hace suyas la sentencia. Respecto a la prueba pericial, declara la STS de 16 de septiembre de 2010 : 'el que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana critica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido critico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado'. La apreciación de los dictámenes de peritos efectuada por la sentencia recurrida se ajusta a las reglas de la sana crítica y no se ha demostrado que haya habido ningún error, ni una valoración arbitraria. Existiendo informes periciales contradictorios propuestos respectivamente por cada una de las partes, se ha tenido en cuenta el peritaje que se ha considerado más adecuado, según la argumentación de la sentencia de primera instancia, sin que se aprecie 'error fáctico patente, arbitrariedad o irracionalidad' ( SSTS 84/2012, de 20 febrero , 34/2912, de 27 enero 2011 , 13/2012, de 23 enero , 983/2011, de 12 enero 2012 y de 16 de marzo de 2012 ), debiendo tenerse en cuenta que el dictamen de la parte apelada se basa en las Actas de Visita de las Obra, que constituyen el reflejo de lo acontecido en la misma, y que firman Propiedad, Dirección facultativa y Contratista. Por todo lo expuesto, ha de ser confirmada la valoración probatoria realizada en instancia, debiendo ser desestimado este motivo de recurso. Estimando correcta la apreciación de la Sentencia respecto de la fecha de entrega y el retraso imputable a la apelante, resulta de aplicación la penalización por retraso prevista en la Estipulación Séptima apartado III.

CUARTO.-En la alegación quinta del recurso, la apelante se refiere a la valoración de las reclamaciones que efectúa la demandada en la reconvención, comenzando con las reparaciones en el periodo de garantía, volviendo a insistir en que el plazo de terminación de la obra no fue en julio sino en marzo de 2008, rechazando que el plazo de garantía comenzara en julio, por lo que pretende se rebajen o eliminen algunas de las reparaciones que se dicen realizadas, como por ejemplo el mantenimiento de los jardines o riego de los mismos. La cuestión relativa al plazo de finalización de las obras ya ha sido resuelto en esta resolución, por lo que habiendo sido rechazado dicho motivo de recurso, tampoco puede prosperar la pretensión de que el plazo de garantía se iniciase en marzo de 2008, habiendo las partes pactado expresamente un plazo de garantía de un año a constar desde el día de la firma del Acta de Recepción Provisional (cláusula octava apartado III). Asimismo se recurre la valoración de la Juzgadora a quo que entiende el recurrente que ha hecho caso omiso al informe pericial sobre deformaciones, a documentos y conceptos incluidos en certificaciones pagadas por la propia demandada y que ahora reclama como trabajo realizado, por terceros, cuando ya lo estaba, o que reclama elementos que no estaban incluidos en proyecto, englobando en el fundamento todas las reparaciones sin verlas de forma independiente, ya que no sólo hay que tener en cuenta que se hicieron y pagaron, sino si era responsabilidad de la apelante hacerlas. Añade que si se compara el listado de desperfectos que se aporta como documento número 14, con el documento número 10 consistente en actas de disconformidad y con la carta que le envió la apelada, poco tienen que ver, de donde puede colegirse que del primer listado que se le entregó, ya se hicieron los repasos o las reparaciones pertinentes, como se desprende de la declaración de don Gines , uno de los jefes de obra. Señala que se le reclama la reparación de los bordillos sueltos y grietas en el asfalto y fisuras y el informe pericial aportado sobre deformaciones del perito don Leandro dice que las causas no son por mala ejecución, sino por la propia constitución del terreno, de arcillas expansivas, y que las mismas van a seguir produciéndose, habiéndose realizado el proyecto conforme al estudio geotécnico entregado al apelante, por lo que dichas partidas en ningún caso debían ser repercutidas a éste. Lo mismo ocurre con una serie de partidas que ya estaban realizadas, como la solería de la urbanización, que ya sabía repasado, o el desatoro de las arquetas de pluviales, siendo el desatoro que realiza la demandada posterior a los trabajos de la recurrente, por lo que en su caso, serán problemas de mantenimiento de aquélla. En la misma situación considera que está el desbroce de la jardinería, su mantenimiento la caja de empalmes. E igualmente hubo elementos que no estaban en proyecto y que fueron objeto de oferta de precio contradictorio, y que ahora se reclama aprovechando la demandada la reconvención, como por ejemplo la factura de FONTACO de la válvula de compuerta, de la que nunca se dio orden de colocarla, y la factura de HIDROASPERSION, sobre la que ya se alegó que era un contradictorio y por tanto no previsto en el proyecto, sin que tuviera una orden de la dirección facultativa.

La sentencia recurrida resuelve sobre la pretensión de abono de las reparaciones efectuadas por la apelada en el plazo de garantía estimándolas acreditadas, invocando la aplicación de la cláusula octava, al haberse asumido por la apelante, durante el plazo de un año de garantía desde la fecha de recepción provisional de las obras, la obligación de atender y subsanar, bajo la supervisión de la dirección facultativa, cuantas deficiencias fueran observadas en la organización, facultándose la propiedad a encomendar su reparación a la constructora o con cargo a las retenciones practicadas, estimando acreditado con el documento cinco de la contestación a la demanda la relación de desperfectos recogidos en el acta de disconformidad, valorando igualmente los documentos 14, 15 y 16 de la contestación, y el documento 32 aportado en la audiencia previa, que acreditan que la propiedad asumió, encargando la reparación a terceros, dicha reparaciones y mantenimiento, asumiendo el coste total de 158.699,53 euros, corroborado con la testifical del Sr. Cayetano , empleado de Bonifacio Solís. La apelante pretende excluir su responsabilidad en la reparación de las grietas y fisuras, basándose en el informe del perito señor Leandro . De dicho informe se colige que en las catas efectuadas en los viales de desmonte para la elaboración del informe, se pasaba del terreno natural al suelo tolerable (página 21 del informe), cuando de conformidad con lo previsto en el proyecto entre el terreno natural y el suelo tolerable tendría que haber una lámina de geotextil y un relleno de pedraplén, por lo que no puede admitirse que la causa de las fisuras y grietas sea la propia constitución del terreno, al no constar que se siguieran las indicaciones que constaban en el proyecto de obra, en el que ya se tenía en cuenta la presencia de arcillas expansivas. Tampoco se observan las discrepancias que manifiesta el apelante entre los documentos 14 y 10. Ha quedado acreditada la realidad de las reparaciones, tanto por la documental practicada a instancia de la apelada como por la declaración del testigo empleado de Bonifacio Solís, y la propia apelante no niega su realización, sin que haya quedado acreditado que dichas reparaciones, conforme a la cláusula octava del contrato, deban quedar fuera de su responsabilidad, y los documentos 19 a 21, 24 a 29 de la contestación a reconvención no acreditan lo contrario.

La sentencia recurrida acoge parcialmente la reclamación reproduciendo las conclusiones realizadas por la propia demandada, y viene a asumir expresamente la suma por ella reconocida como adeudada, derivada de, primero, los trabajos certificados correspondientes a la certificaciones número 28, 29 y 30, parcialmente la 31 y tubería de abastecimiento; segundo, por retenciones; tercero, por intereses de pagarés; cuarto, por la partida de 'hornacinas para cuadros de alumbrado'; y quinto, por la partida 'hormigón en protección de colectores de cruces'. La resolución se funda en las conclusiones de la pericial de don Carlos José , en contraposición con la aportada por Masfalt, por cuanto que la Magistrada a quo considera que el mismo ha resultado, conforme a la valoración racional y conforme a las reglas de la sana crítica, más convincente, objetiva, pormenorizada y exhaustiva, a los fines de resolver las cuestiones controvertidas. Sobre la valoración de la prueba pericial efectuada en la primera instancia, nos remitimos a lo ya fundamentado, estimando que la valoración probatoria no es ilógica ni racional, y que en la sentencia apelada se justifican cumplidamente las razones por las que otorga un mayor valor probatorio a la prueba pericial aportada por la apelada frente a la aportada por la apelante, lo que resulta conforme con el artículo 348 LEC , que remite a las reglas de la sana crítica para la valoración de la prueba pericial. En la sentencia recurrida, se dice, en relación con los trabajos certificados, que conforme a las cláusulas sexta y séptima, el pago del precio pactado se realizaría mediante certificaciones de obra mensuales, acordando que la suma a abonar en cada certificación se calcularía deduciendo una cantidad equivalente al 5% de su importe, en concepto de retención en garantía de las obras ejecutadas y hasta la recepción definitiva de las mismas, abonándose importe resultante mediante la emisión de pagarés con vencimiento 90 días, facultándose para que en caso de retrasos en la ejecución, se incrementar el importe de la retención hasta el 10%, sin perjuicio del derecho al cobro de las penalizaciones por retraso; no resultando controvertido que la demandada no las 22 primeras certificaciones, y entregó pagarés para el abono de la certificaciones número 23 a 27, resultando bebidas la certificaciones 28,29 y 30. La sentencia excluye algunas partidas de la certificación 31, que no se encuentra debidamente firmada por la dirección facultativa, atendiendo a las conclusiones tanto el director de la obra como del perito señor Carlos José . En cuanto a las demás partidas reclamadas por la apelante, por trabajos no certificados, discrepancias de medidas, trabajos incluidos en el proyecto no certificados, y fuera del proyecto no certificados, estima únicamente adeudad las partidas relativas a la hornacina para cuadros de alumbrado, que aunque inicialmente no exigidas lo fueron posteriormente por el ayuntamiento, y la partida de hormigón en protección de colectores, no estimando acreditada la correcta ejecución de las demás partidas reclamadas y no certificados, debiendo tenerse en cuenta, como resulta de la cláusula 5ª apartado I del contrato, que cualquier modificación debía constar mediante la correspondiente orden de cambio. Y por último, en cuanto los costes indirectos, parte la reclamación de un retraso imputable a la apelada, que no se ha estimado en el recurso.

QUINTO.-Difiere por último el recurrente con la estimación parcial de las peticiones que realizó en la demanda, por estimar que la sentencia acoge sólo su reclamación por el importe que la demandada reconoce que debe, pese a que las diferentes partidas reclamadas están plenamente justificadas documentalmente y ratificadas en juicio. Así ocurre con la reclamación de la certificación número 31, que el propio director de la obra don Evaristo declaró que estaba de acuerdo con alguna partida, habiendo declarado el jefe de obra don Gines que se aprobó por la dirección facultativa. Respecto al capítulo de discrepancia de medición, le sorprende al apelante que se diga en la sentencia que no está acreditado, cuando se adjuntan las mediciones del topógrafo como documento número 13 de la demanda, habiendo quedado acreditado que había un topógrafo al pie de obra por las declaraciones testificales, por lo que las únicas mediciones reales eran las tomadas por el topógrafo que el apelante remitía a la dirección facultativa, y siendo el contrato de medición abierta, cabe concluir que si realmente el geotextil o el pozo de fábrica se ejecutaron, surge la obligación de su abono. En el capítulo de trabajos de proyectos no certificados estima la apelante que ocurre lo mismo, son trabajos realizados, justificados documentalmente con los albaranes, medidos por topógrafo, aportada medición, que fue ratificada en el juicio por don Indalecio , habiéndose aportado un informe sobre CIMBRA, también ratificado. Considera al apelante que si las obras fueron realizadas, lo fueron bajo la supervisión de la dirección facultativa, porque eran necesarias para la buena terminación de los trabajos, y aunque no haya orden escrita en el Libro de Órdenes, el hecho de haberse hecho bajo su supervisión, al menos implica una aceptación tácita. Y lo mismo cabe aplicar a los trabajos fuera de proyecto no certificados, refiriéndose a obras que tuvieron que ser demolidas y rehechas o reparadas o reforzadas, pero no por una mala ejecución, sino porque en el proyecto no se definían completamente, hubo cambios posteriores, como fue la demolición de servicios de telefonía, o que se modificó la cota en la depuradora; siendo similar la problemática sobre los trabajos efectuados en parcelas no certificados.

La sentencia recurrida acoge parcialmente la reclamación reproduciendo las conclusiones realizadas por la propia demandada, y viene a asumir expresamente la suma por ella reconocida como adeudada, derivada de, primero, los trabajos certificados correspondientes a la certificaciones número 28, 29 y 30, parcialmente la 31 y tubería de abastecimiento; segundo, por retenciones; tercero, por intereses de pagarés; cuarto, por la partida de 'hornacinas para cuadros de alumbrado'; y quinto, por la partida 'hormigón en protección de colectores de cruces'. La resolución se funda en las conclusiones del dictamen pericial de don Carlos José , en contraposición con el aportado por Masfalt, por cuanto que la Magistrada a quo considera que el mismo ha resultado, conforme a la valoración racional y conforme a las reglas de la sana crítica, más convincente, objetiva, pormenorizada y exhaustivamente, a los fines de resolver las cuestiones controvertidas. Sobre la valoración de la prueba pericial efectuada en la primera instancia, nos remitimos a lo ya fundamentado, estimando que la valoración probatoria no es ilógica ni racional, y que en la sentencia apelada se justifican cumplidamente las razones por las que otorga un mayor valor probatorio a la prueba pericial aportada por la apelada frente a la aportada por la apelante, lo que resulta conforme con el artículo 348 LEC , que remite a las reglas de la sana crítica para la valoración de la prueba pericial. En la sentencia recurrida, se dice, en relación con los trabajos certificados, que conforme a las cláusulas sexta y séptima, el pago del precio pactado se realizaría mediante certificaciones de obra mensuales, acordando que la suma a abonar en cada certificación se calcularía deduciendo una cantidad equivalente al 5% de su importe, en concepto de retención en garantía de las obras ejecutadas y hasta la recepción definitiva de las mismas, abonándose el importe resultante mediante la emisión de pagarés con vencimiento a 90 días, facultándose para que en caso de retrasos en la ejecución, se incrementara el importe de la retención hasta el 10%, sin perjuicio del derecho al cobro de las penalizaciones por retraso; no resultando controvertido que la demandada abonó las 22 primeras certificaciones, y entregó pagarés para el abono de la certificaciones número 23 a 27, resultando debidas la certificaciones 28,2 9 y 30. La sentencia excluye algunas partidas de la certificación 31, que no se encuentra debidamente firmada por la dirección facultativa, atendiendo a las conclusiones tanto del director de la obra como del perito señor Carlos José . En cuanto a las demás partidas reclamadas por la apelante, por trabajos no certificados, discrepancias de medidas, trabajos incluidos en el proyecto no certificados, y fuera del proyecto no certificados, estima únicamente adeudadas las partidas relativas a la hornacina para cuadros de alumbrado, que aunque inicialmente no exigidas lo fueron posteriormente por el Ayuntamiento, y la partida de hormigón en protección de colectores, no estimando acreditada la correcta ejecución de las demás partidas reclamadas y no certificadas, debiendo tenerse en cuenta, como resulta de la cláusula 5ª apartado I del contrato, que cualquier modificación debía constar mediante la correspondiente orden de cambio. Y por último, en cuanto los costes indirectos, parte la reclamación de un retraso imputable a la apelada, que no se ha estimado en el recurso.

Por último, cabe reseñar respecto de la aplicación de la cláusula penal por retraso, que el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de mayo de 2013 , ha declarado que aunque el artículo 1154 del Código Civil proyecte la moderación judicial sobre la base del cumplimiento parcial o irregular, por contraposición al incumplimiento definitivo de la obligación, no obstante, como ha señalado esta Sala (entre otras, SSTS de 23 de diciembre de 2009 y 28 de octubre de 2010 ), dicha asunción no comprende o se extiende automáticamente a todos los supuestos convencionales, como el del presente caso, que sin atender al incumplimiento definitivo configuren la cláusula penal con consideración al mero retraso o 'pena moratoria' a la ejecución de la prestación, debiéndose estar, en estos casos, a lo establecido por las partes en el contrato. Precisión o diferenciación que, por otra parte, también debe de ser realizada sobre la distinta naturaleza y alcance de los efectos que comporta la resolución contractual. STS de 30 de abril de 2013, núm. 275/2013 )'.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, debiendo ser confirmada la sentencia apelada.

SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad MASFALT, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D Alfredo Gross Leiva, contra la sentencia de 1 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella en autos de juicio ordinario número 1658/2009, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-