Sentencia Civil Nº 166/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 173/2014 de 07 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00166/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 173/14
Asunto: ORDINARIO 563/12
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 CAMBADOS
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.166
En Pontevedra a siete de mayo de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de procedimiento ordinario 563/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados,
a los que ha correspondido el Rollo núm. 173/14, en los que aparece como parte apelante-demandante:
D. Jesús Manuel , representado por el Procurador D. CARLA ROCAFORT RIAL, y asistido por el Letrado
D. MANUEL BELLO PEREZ, D. Ambrosio , representado por el Procurador D. ANGEL CID GARCIA, y
asistido por el Letrado D. JESUS ESTARQUE MORENO, y como parte apelado-demandante: COMUNIDAD
PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000 , representado por el Procurador D. ANA MARIA FATIMA
MARTINEZ RIAL, y asistido por el Letrado D. JUAN MARTINEZ BAULO, demandado: PROMOCIONES
SURGASA GRUPO 4 SL, no personado, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ
BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, con fecha 29 enero 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Martínez Rial, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 , frente a PROMOCIONES SURGASA GRUPO 4 SL, Jesús Manuel , Y Ambrosio , DEBO CONDENAR Y CONDENO con carácter solidario, a los demandados a llevar a cabo las obras enumeradas tanto para los elementos comunes como privativos en las partidas mencionadas en la valoración de daños incorporada al informe de la Sra. Adriana , (doc. 7 de la demanda), confeccionado por al mercantil César Paz SL; y las señaladas en la página 2, valoración de las reparaciones, del informe elaborado por el perito Sr. Nazario , (doc. 16 de los acompañados con la demanda).

Tales obras deberán llevarse a cabo dentro del plazo de los tres meses siguientes a la recepción de la presente resolución, de lo contrario, los demandados habrán de abonar las cantidades recogidas en el informe de valoración de daños unidos al doc. 7 de la demanda, y en la valoración de las reparaciones que constan en la página 2 de informe pericial de D. Nazario , (doc. 16 de la demanda), para que la comunidad de propietarios lleve a cabo las obras por sí que la comunidad de propietarios lleve a cabo las obras por sí misma, cantidades que deberán ser incrementadas en el IVA correspondiente, dado que la comunidad habría de acudir al mercado y abonar este impuesto a la empresa encargada de su ejecución.

Se impone la obligación de pagar solidariamente las costas procesales a los demandados.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Jesús Manuel , D. Ambrosio , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación trae causa de la demanda formulada por la representación de la comunidad de propietarios del edificio sito en la AVENIDA000 , números NUM000 - NUM001 y NUM002 , denominado 'Edificio DIRECCION000 ', en reclamación de los vicios constructivos existentes en determinadas viviendas y elementos comunes. La demanda se dirigía contra la promotora-constructora de la obra (Promociones Surgasa Grupo 4, S.L.), contra el arquitecto superior (D. Jesús Manuel ) y contra el arquitecto técnico (D. Ambrosio ); la acción principal pretendía la reparación de los vicios constructivos existentes, ' así como al pago de los gastos que alcancen debida constancia incluidos los de desalojo de las viviendas por los propietarios caso de ser necesario ...'; subsidiariamente se pretendía tan sólo un indemnización por los defectos existentes en las viviendas y elementos comunes con fundamento en la responsabilidad contractual en que habría incurrido la entidad promotora. La demanda iba acompañada por dos informes periciales, elaborados respectivamente por la arquitecto técnico Doña. Adriana y D. Nazario .

La demanda fue contestada por las representaciones procesales del arquitecto técnico y de la promotora-constructora. El arquitecto Sr. Jesús Manuel fue declarado en situación de rebeldía procesal.

En el proceso se ha contado con las opiniones periciales de los dos técnicos mencionados cuyos dictámenes se acompañaron con la demanda, así como con los informes del arquitecto técnico Sr. Benigno (emitido a instancia del arquitecto técnico codemandado Sr. Ambrosio ), del arquitecto Sr. Eloy (emitido a instancia de Surgasa), y del perito de designación judicial Sr. Imanol .

La sentencia de primera instancia estimó ' sustancialmente ' la demanda y condenó solidariamente a los tres demandados a ' llevar a cabo las obras enumeradas tanto para los elementos comunes como privativos en las partidas mencionadas en la valoración de daños incorporada al informe de Doña. Adriana (doc. 7 de la demanda), confeccionado por la mercantil César Paz, S.L.; y las señaladas en la página 2, valoración de las reparaciones, del informe elaborado por el perito Sr. Nazario (doc. 16 de los acompañados con la demanda).

Tales obras deberán llevarse a cabo dentro del plazo de tres meses siguientes a la recepción (sic) de la presente resolución, de lo contrario los demandados habrán de abonar las cantidades recogidas en el informe de valoración de daños unido al doc. 7 de la demanda, y en la valoración de las reparaciones que constan en la página 2 de informe pericial de D. Nazario , (doc. 16 de la demanda), para que la comunidad de propietarios lleve a cabo las obras por sí misma, cantidades que deberán ser incrementadas en el IVA correspondiente, dado que la comunidad habría de acudir al mercado y abonar este impuesto a la empresa encargada de la ejecución. Se impone la obligación de pagar solidariamente las costas procesales a los demandados.' Contra dicho pronunciamiento se alzan las representaciones del arquitecto que no compareció en primera instancia y del arquitecto técnico. La Sala considera que en la medida en que el formulado por esta última representación cuestiona de manera prácticamente global los razonamientos de la sentencia, su sistemática, -con las modificaciones que sean del caso-, permitirá servir de guía a los razonamientos de nuestra resolución, sin perjuicio de las referencias que se estimen oportunas al recurso presentado por la representación del Sr. Jesús Manuel .



SEGUNDO .- Legitimación activa.

La primera cuestión que procede analizar es la relativa a la falta de legitimación activa del presidente de la comunidad de propietarios demandante.

El motivo se enunciaba de forma sucinta en el escrito de contestación, referido únicamente a la falta de autorización por parte de la comunidad al presidente para interponer la demanda, pues, -según la tesis del demandado-, el acta únicamente autorizaba a presentar demanda de conciliación, por lo que al interponer demanda de juicio ordinario, el presidente se habría 'excedido del mandato' conferido.

Esta cuestión fue desestimada con claridad en la sentencia recurrida en su fundamento jurídico segundo, al hacer referencia al acta de la comunidad fechada el día 21.5.2012, aportada en la audiencia previa. En ella figuraba claramente tanto la referencia al resultado del acto de conciliación que ya había sido celebrado como la expresa autorización, por unanimidad, conferida al presidente para reclamar por los defectos constructivos existentes en la edificación, tanto en los elementos comunes como en las diversas dependencias privativas (folios 330 y ss. de las actuaciones).

La cita de la STS de 24.10.2013 es suficiente para fundamentar la argumentación nuclear relativa a la legitimación del presidente para accionar en beneficio de la comunidad de propietarios.

De otra parte, los puntos segundo y tercero del acta son de una claridad meridiana en cuanto al otorgamiento de la autorización expresa cuya omisión denunciaba el demandado, por lo que la excepción fue correctamente desestimada.

Sin embargo, el recurso reformula la excepción, que ahora se fundamenta en un doble motivo: la falta de autorización expresa para ejercer acciones contra los técnicos que intervinieron en el proceso constructivo y la falta de acreditación de la condición de presidente por parte del Sr. Vidal . En ambos casos se trata de argumentos nuevos, no introducidos temporáneamente en el proceso, por lo que vulneran la norma del art. 456 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Con todo, al tratarse de cuestiones atinentes a la legitimación activa, la Sala considera necesario efectuar las consideraciones que siguen, que llevan a desestimar el motivo.

En primer lugar, nos parece que la lectura del acta, en particular de su apartado tercero, pero también del apartado precedente en la medida en que es explicativo de las deliberaciones habidas en la junta de propietarios, elimina cualquier duda sobre la extensión de la autorización para reclamar por los defectos existentes frente a quienes resulten responsables. Es cierto que al final de apartado segundo se expresa únicamente una autorización para dirigir la acción contra la promotora, pero sin dificultad se sigue que tal autorización no es expresiva de una voluntad de hacer a ésta responsable exclusiva de los vicios reclamados, sino que claramente se trataba de identificar posibles responsables y destinatarios de la acción a la vista de actuaciones posteriores, tanto de dictámenes técnicos como de la propia opinión del letrado a quien se asignara el caso; de otro lado, se insiste, en el apartado tercero la autorización se concede expresamente para actuar contra ' los responsables de los vicios constructivos que padece el edificio', por lo que la queja del apelante carece de fundamento.

En relación con la segunda cuestión planteada, relativa a la falta de acreditación de la condición de presidente, la queja nos parece doblemente injustificada. De un lado se trata de una legitimación que no se ha discutido en el momento oportuno, al formular la contestación a la demanda ni tampoco en el acto de la audiencia previa, lo que inhabilita a la parte a formular la objeción por primera vez en esta segunda instancia.

Pero es que además la lectura del acta de la comunidad de 21.5.2012 expresa claramente la condición de presidente del Sr. Vidal , de la misma forma que el poder acompañado con la demanda (folio 15 de las actuaciones) lo expresa con toda claridad, por lo que la objeción que expresa ahora el recurrente nos resulta incomprensible. La condición de presidente, a salvo de que se alegue la existencia de alguna suerte de falsedad documental, resulta suficientemente justificada por ambos documentos.



TERCERO .- 'Indeterminación de la condena'.

Bajo este epígrafe el recurrente se refiere en primer lugar a que la sentencia, de manera subsidiaria, condena a los demandados al pago de una indemnización pecuniaria estimada con referencia a dos documentos, -un anexo al dictamen de Doña. Adriana y el dictamen del Sr. Nazario -, ' sin analizar si tales cantidades son correctas o excesivas '.

El alcance de la queja resulta impreciso. Por un lado lo que se está denunciando, del mismo modo que en el resto de los motivos del recurso, es la comisión de una infracción en el proceso de valoración de la prueba, en la medida en que lo que se reprocha es la falta de análisis de la corrección de los datos o de las valoraciones aportadas por los peritos, y la falta de valoración de otras opiniones discrepantes. Pero por otro, se queja de que la sentencia no individualiza responsabilidad, cuestión que también es objeto de sucesivos argumentos expuestos en el recurso.

Por tanto, bajo este enunciado general, no se está denunciando ningún vicio de la sentencia ni se está cuestionando la congruencia de un fallo ciertamente peculiar en su formulación, vicario de una súplica defectuosa que debió depurarse en el acto de la audiencia previa. Finalmente, tras el debate contradictorio, la sentencia opta por condenar a la reparación in natura y, con carácter subsidiario, para el caso de que las obras no se ejecuten en un plazo determinado, condena a una indemnización pecuniaria que cuantifica por remisión a las valoraciones contenidas en dos informes periciales. Téngase en cuenta, por otra parte, que es criterio jurisprudencial sostenido que no incurre en incongruencia una sentencia que concede una indemnización por sustitución de la condena de hacer ' in natura ', ante la imposibilidad de llevar ésta a cabo.

Pero la queja del recurrente, insistimos, no discurre en términos procesales, sino que se limita a indicar que la sentencia toma unos valores y descarta otros, pero no se precisan en el recurso con qué concretos valores se discrepa y cuáles son las razones por las que el juez de instancia debió tomar los de otras opiniones periciales. Tampoco nos parece que pueda tener acogida la objeción de que la valoración incorporada al dictamen de Doña. Adriana es una valoración 'apócrifa' emitida por un tercero, que no forma parte del dictamen. Al contrario, al incorporarla al dictamen, la perito la hace suya por remisión por lo que su contenido debería combatirse como si de cualquier otra opinión pericial se tratara pero, repetimos, en este aspecto el motivo se muestra impreciso, sin indicar los concretos valores que se impugnan, por lo que se ve abocado a su desestimación.



CUARTO .- Defectos de construcción.

El núcleo del recurso gira en torno a la crítica sobre el proceso de valoración de la prueba realizado en la sentencia de primera instancia, con reiteradas imputaciones sobre lo desatinado de un juicio que toma como probados determinados vicios a la vista del dictamen emitido por Doña. Adriana en lugar de considerar otras opiniones periciales. La queja parte de la afirmación de que los defectos existentes en la edificación son 'puntuales' y no generalizados. A partir de esta consideración el recurso analiza separadamente cada uno de los defectos que la sentencia considera probados y argumenta que se trata de pequeños vicios cuya responsabilidad no puede imputarse al técnico. El argumento se cierra con un extenso alegato sobre la imposible imputación de los vicios al arquitecto técnico y sobre el alcance de la responsabilidad del promotor- constructor, cuestión a la que se dedican los apartados F) y G) del recurso, en los que directamente se postula la condena del codemandado, pretensión que excede de la legitimación del apelante, como de sobra es sabido.

Para la resolución de las cuestiones planteadas resultan relevantes las siguientes consideraciones: A) en primer término, debe reiterarse una vez más que es facultad del juez de instancia o de la Sala de apelación valorar las opiniones de los diferentes peritos vertidas en los dictámenes periciales aportados al proceso de forma libre y razonada, de manera que puedan adoptarse unas u otras en función de diversos criterios que han de reflejarse de manera suficiente en la resolución judicial. La sentencia del TS de 24.10.2013 , sostiene en línea con una línea jurisprudencial inconcusa que '...la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación ( SSTS 27 de mayo de 2007, RC n.º.

2613/2000 , 15 de abril de 2008, RC núm. 424/2001 ). La parte no puede pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC núm. 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC núm. 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC núm. 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC núm. 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC núm. 1560/1999 ). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o se haya incurrido en error en su valoración ', y añade que '... lo que se pretende realmente es que la Sala tenga en cuenta los informes periciales que le son más favorables y que se prive de valor al que ha servido a la Audiencia para sentar su propia convicción sobre los hechos debatidos, lo que no es admisible. La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada, como ocurre en este caso, mediante la referencia expresa a las razones por las que considera dicho informe relevante frente a los demás, lo que excluye la arbitrariedad que, por otra parte, no se imputa a la sentencia en la argumentación del motivo. Revisar la prueba en estas circunstancias no es posible en un recurso de esta naturaleza, que no constituye una tercera instancia ni el instrumento adecuado para que la Sala sustituya el criterio del tribunal por el suyo propio '.

Igualmente solemos recordar que cuando el recurso se fundamenta, como es el caso, en una errónea valoración del material probatorio por el juez de primer grado, la tarea de apreciación de la prueba se asume por esta Sala con plena jurisdicción, con la matización obvia de que es el juez de primera instancia quien se encuentra en una posición de privilegio para valorar la prueba, pues ante él se desarrolla el plenario y en su seno la totalidad de la actividad probatoria, -a salvo de la que resulte admitida en segunda instancia-, lo que permite limitar el juicio de hecho en grado de apelación al análisis de la corrección del criterio valorativo seguido por el juez a quo, siempre, claro está, que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras); en este contexto, el tribunal de apelación rectificará la apreciación judicial, bien cuando el razonamiento seguido en la sentencia apelada sea ficticio, -en el sentido de soportado sobre bases irracionales o contrarias a la lógica-, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un 'manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

B) En relación con la responsabilidad del arquitecto técnico, explicitada en el art. 13 LOE , la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2007 hacía resumen del estado de la cuestión en la jurisprudencia, al afirmar que la ' Sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2004 , con cita de otras anteriores de 27 de junio de 2002 , 3 de octubre de 1997 y 15 de mayo de 1995 , establece que 'corresponde a los aparejadores advertir el posible incumplimiento de las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, incumbiéndole responsabilidad si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta, pues de la observancia de la misma son los primeros encargados, al ser los profesionales que han de mantener los contactos más directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo'. Tal jurisprudencia trae causa de las previsiones normativas que, ya desde el año 1935, han venido regulando las facultades y competencias de los aparejadores. Así, ya por Decreto de fecha 18 de julio de 1935 se preveía como misión del aparejador 'inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto, a las buenas prácticas de la construcción y con exacta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto Director' (artículo 2º). De mayor precisión fue el Decreto posterior de fecha 19 de febrero de 1971, que enuncia, en el ámbito de la dirección de obras, las diversas atribuciones conferidas a los Arquitectos Técnicos , señalando, en primer lugar y en términos similares a la de la anterior normativa, la de 'ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto superior, director de las obras'. Tal delimitación de competencias, que se ha venido gestando a lo largo de nuestra legislación anterior, conecta con la previsión contenida en la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que atribuye con carácter genérico en su artículo 13 a este agente del proceso constructivo, en cuanto 'director de la ejecución de la obra', la 'función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado '.

La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005 señala que ' si bien el Arquitecto Técnico es responsable de que la obra se ejecute con sujeción al proyecto y exacta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto director, esto no significa subordinación o sometimiento pleno y absoluto que suponga un actuar dotado de automatismo, pues, en todo caso, lo que se ha de alcanzar es una buena construcción, con observancia de las prácticas y reglas correspondientes (Decreto de 16 de julio de 1935).

La función que desempeña el Arquitecto Técnico es propia, dotada de autonomía profesional operativa, de la que pueden derivarse las correspondientes responsabilidades, al ser colaborador técnico de la obra y sirve al Arquitecto en cuanto sirve a la obra técnicamente considerada, en la procura de que alcanza la necesaria corrección y no resulte obra defectuosa ( Sentencias de 15-7-1987 , 5-12-1988 y 10-7- 2001) .' La sentencia de 10 de marzo de 2004 ( que cita las de 5-2-1993 , 22-9-1994 y 18-09-2001 ) declaró que la responsabilidad del Arquitecto Técnico está relacionada con la obligación que le corresponde de ejercer control directo y efectivo de las actividades constructivas y puede concurrir su incumplimiento con la responsabilidad derivada de deficiencias o irregularidades del proyecto, imputables al Arquitecto redactor del mismo, pues entre sus funciones están las de efectuar las correcciones necesarias para evitar daños, a fin de que el proceso constructivo resulte bien hecho y seguro, y cuando se trata de canalizaciones imperfectas u omitidas, las mismas constituyen defecto constructivo causante de ruina funcional.

C) Y en cuanto a la apreciación de un vínculo solidario de responsabilidad entre los intervinientes del proceso constructivo, - previsto en el art. 17.3 LOE en los siguientes términos: ' No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente...'-, es también lugar común en nuestras resoluciones la afirmación de que, en la materia en que se opera, es regla general, hoy recogida en la norma positiva, la de acudir al mecanismo de la solidaridad entre los distintos intervinientes en el proceso constructivo (como exponente de la cual, con valor ejemplificativo, pueden citarse las SSTS 16.6.84 , 22.9.86 , 2.11.89 , 3.12.93 , 2.12.94 , 17.3.95 , 3.2.97 , 13.7.97 ); parecer jurisprudencial acaso injusto en ocasiones, cuando se hace recaer sobre el patrimonio más solvente la responsabilidad última de todos los codeudores solidarios (con frecuencia sobre el que encuentra su actividad debidamente cubierta por un contrato de seguro), pero que encuentra su justificación en el designio de protección del perjudicado, en razones de seguridad jurídica, en evitar que el adquirente de la obra, frecuentemente de una vivienda, quede desprotegido ante una probatio cuasi diabólica, a lo que debe añadirse que, en ocasiones, para determinar con exactitud el origen de los vicios, además de la necesidad de proveerse antes de entrar en juicio de costosos informes técnicos, es preciso realizar tareas parcialmente destructivas, no exigibles en todo caso al actor o no fácilmente realizables. ( SSTS 28-10-1989 , 15-7-1991 , 20-4-1992 , 29-11-1993 , 20-6-1995 , 27- 9 , 17-10 y 10-11-1995 . 29-5-1997 , 12.11.1997 , y muchas más).

O en términos de la STS de 10.6.2011 : 'Tanto ahora con la LOE -artículo 17.2 -, como antes con el articulo 1591 CC , la responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, como ocurre en la LOE, al establecer la Ley ciertos supuestos en los que los agentes responden por la actividad de otras personas, caso del proyectista, respecto de los errores de cálculo, o de los estudios o dictámenes que encarga a otros; del director de la obra, por omisiones o deficiencias del proyecto, o del constructor, por el jefe de obras o por los subcontratistas. Sólo cuando aquella no pueda ser concretada individualmente procederá la condena solidaria que no es más que la concreción de la regla contraria...' Dicho lo cual puede entrarse a analizar cada una de las cuestiones planteadas. Tras el examen de los diversos dictámenes periciales aportados al proceso discrepamos con los argumentos del recurrente en cuanto a que las imperfecciones existentes sean de carácter meramente estético o fácilmente subsanable. El dictamen del perito de designación judicial claramente expone que, aunque en su origen algunas imperfecciones puedan considerarse como normales derivadas del uso o de la entrada en carga del edificio, en su conjunto desbordan esta consideración y entran de lleno en la categoría de vicios constructivos que el adquirente de una vivienda no se encuentra en la obligación de soportar, en la medida en que atentan contra su normal funcionalidad. Además, la recurrente argumentación relativa a que se trata de defectos producidos por una falta de mantenimiento adecuado de las viviendas no nos parece acreditada.

Así, en relación con las fisuras existentes en diversos paramentos de la edificación, el propio técnico claramente expresa que ' van más allá de lo tolerable ', resultando ' excesivas y dispares '. Otro tanto cabe advertir en relación con las humedades; las provocadas por bañeras y platos de ducha en ocasiones es cierto que tienen origen en una defectuosa instalación que excederían del ámbito de responsabilidad de los técnicos recurrentes, pero existen también supuestos que el propio técnico califica como de ' más severos ', producto de la rotura o desconexión de desagües. De otro lado, las humedades procedentes de la inexistencia o del mal funcionamiento del aislamiento térmico resultan manifiestamente incardinables dentro del ámbito de responsabilidad de los técnicos, con origen en una inexistencia de elementos de aislamiento o del uso de otros diferentes no contemplados en el proyecto inicial, que hicieron que los instalados carecieran de eficacia.

En relación con las condensaciones y dilataciones, el dictamen del perito es igualmente claro a la hora de indicar que se trata de un defecto constructivo que va más allá de una mera imperfección, originado por una ausencia de perfilería con rotura de puente térmico. La referencia al sistema de evacuación de pluviales en cubiertas y terrazas es paradigmática de la existencia de un vicio imputable a los recurrentes, tal como se encarga de explicar el perito.

En consecuencia, discrepamos de la tesis del recurso y consideramos que los defectos descritos y apreciados en la sentencia exceden del concepto de simples imperfecciones ordinarias o de meros defectos estéticos. Al contrario, todas ellas integran el concepto de vicios constructivos que afectan a la habitabilidad del inmueble, capaces de poner en marcha el mecanismo de la responsabilidad de los agentes que intervinieron en el proceso de la edificación, ex art. 17.1, b) LOE .

Se desestima el motivo.



QUINTO.- Prescripción de la acción y transcurso de los plazos de garantía.

El análisis de la excepción debe partir de la precisión de que la materia obliga al empleo de criterios restrictivos de interpretación. Como ya afirmamos en nuestra sentencia de 23 marzo 2011, desde hace años la jurisprudencia del TS viene proclamando que en cuestiones como la que ocupa deberá huirse de criterios rígidos de interpretación dogmática de la extinción de las acciones por prescripción, e inspirándose en criterios hermenéuticos de carácter lógico-sociológico, más acordes con las exigencias de la vida real e impuestos por el artículo 3.1 del Código Civil en orden a la aplicación de las normas jurídicas, señala como idea básica para la exégesis de los artículos 1969 y 1973 del referido Texto legal , la de que la prescripción es una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en el abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica y su aplicación por los tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva, de tal modo que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditada y sí, por el contrario, lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, su estimación se hace imposible o cuando menos desaconsejable - T.S. 1ª SS. de 6 de mayo de 1985 , 17 de marzo de 1986 , 16 de diciembre de 1987 , 17 de junio de 1989 , 22 de febrero de 1991 , 24 de mayo y 20 de octubre de 1993 , 18 de julio de 1994 y 26 de diciembre de 1995 , entre otras muchas-, de forma que no solamente debe tenerse en cuenta para su apreciación el transcurso del tiempo, sino también el 'animus' del afectado, de manera tal que cuando aparezca clara la voluntad conservativa, suficientemente manifestada, debe entenderse interrumpido el plazo que ha de contarse a partir del día en que las acciones pudieron ejercitarse, exigiéndose por ello la fijación de un término claro desde el cual empiece a contarse el plazo legal prescriptivo, ya que esta institución, como se viene diciendo, en su aspecto extintivo, ha de ser tratada restrictivamente, en cuanto quiebra el normal desenvolvimiento de las relaciones jurídicas y la dinámica consecuente de los derechos derivados.

El tiempo de la prescripción comienza desde que el perjudicado tenga conocimiento cabal de la existencia, de la causa y de la entidad del daño, lo que normalmente, en casos como el que ocupa, va ligado a la obtención de las necesarias opiniones técnicas que sitúen al reclamante en condiciones de poder pretender ante los tribunales.

En nuestra sentencia de 18.10.2012 sostuvimos que 'El dies a quo del plazo prescriptivo en el caso de los daños continuados no será el día del hecho dañoso, sino el de la producción del resultado definitivo. La STS de fecha 7 de abril de 2003 afirma que el plazo de prescripción no comienza hasta el momento que se conozcan de modo definitivo los efectos del quebranto producido, es entonces cuando el interesado estará en condiciones de ejercitar la acción, valorando el alcance del efectivo y total daño producido. Es decir aparecidos los daños dentro del plazo de garantía previsto en la Ley de Ordenación de la Edificación el perjudicado dispone de un plazo de dos años para ejercitar la acción de reclamación en base al mismo. A ello hemos de añadir que cuando los daños son realmente continuados (no intermitentes) y no están consolidados (como lo estarían los que se producen y no se corrigen, dejando agravarse el daño por pasividad del propietario), sería de aplicación la jurisprudencia sobre daños continuados en relación con el cómputo del plazo de prescripción, de aplicación, por lo tanto, a este caso .' Este mismo criterio lo mantiene la sentencia del TS de 20.11.2007 cuando afirma que '... este doble presupuesto -objetivo y subjetivo- concurre en el supuesto enjuiciado y así lo declara probado el Tribunal de instancia al señalar que desde el mismo momento de producirse los daños se mantuvieron conversaciones y negociaciones entre las partes, con la evidente intención de conocer su alcance y de conservar su derecho frente a los causantes del mismo, sin olvidar tampoco que es consolidada doctrina de esta Sala la de que cuando se trata de los daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción no se inicia hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida, al entender que sólo con ella el perjudicado está en condiciones de valorar en su conjunto las consecuencias dañosas y de cifrar el importe de las indemnizaciones que puede reclamar por concurrir una situación jurídica de aptitud plena para el ejercicio de las acciones ( SSTS de 12 de diciembre de 1980 , 5 de junio 2003 ; 14 de marzo 2007 , entre otras). Así ocurre en el presente supuesto litigioso, en que los daños seguían produciéndose en el momento en que se emite el informe pericial, sin que esta estimación fáctica haya sido combatida adecuadamente en el recurso.' Hemos señalado en el fundamento anterior que consideramos que los vicios existentes deben ser entendidos como afectantes a la habitabilidad de la edificación, por lo que el plazo de garantía es el de tres años. No existen dudas sobre que los defectos denunciados se produjeron en dicho período temporal. La cuestión está en si ha transcurrido o no el plazo bianual de prescripción desde que el defecto se produjo.

El juez de instancia considera en la sentencia recurrida que no es posible determinar con exactitud, - como por otra parte es habitual en supuestos como el sometido a enjuiciamiento-, el momento en el que los daños se produjeron, pues se trata de daños permanentes o duraderos que van desarrollándose a lo largo de un determinado lapso temporal, hasta el punto en que sea posible fijar sus consecuencias o su entidad. No existe prueba de que ninguno de los concretos daños se haya producido en fecha posterior a los tres años desde que la obra fue entregada a los propietarios.

En las actas de la junta de propietarios de 1.10.2009 y 1.10.2010 se da cuenta de la existencia de desperfectos en algunas viviendas y de los primeros pasos seguidos por los propietarios para su reclamación, al indicárseles que notificaran por escrito al administrador de la comunidad las posibles deficiencias para su reclamación a la promotora. Los folios 163 y ss. de las actuaciones incluyen copias y acuses de recibo de los burofax enviados por la comunidad a la promotora con expresión de las deficiencias advertidas, en reclamación de su reparación.

Es cierto que la mayoría de los daños objeto de reclamación son susceptibles de agravación, por lo que desde esta perspectiva la diferenciación entre daños continuados y daños permanentes nos parece relevante, frente al criterio establecido en las resoluciones que parcialmente se acaban de transcribir. En efecto, se está en presencia de daños, -fisuras, humedades-, que por sí mismos y en la medida en que no se ataje la causa que los provoca, son susceptibles de ir agravando sus efectos sobre la habitabilidad del inmueble, por lo que no tiene sentido entender que el dies a quo del plazo prescriptivo debe comenzar cuando se estabilice un daño que seguirá produciéndose, y en mayor medida, en tanto no se ataque en su origen. Por ello la interpretación del art. 18 LOE nos lleva a entender que el daño se produce cuando se tiene cabal conocimiento de su entidad y esto normalmente ocurre, -y no aparece otra cosa en el caso enjuiciado-, cuando el reclamante se provee de las necesarias opiniones técnicas que determinen las causas y sus posibles responsables. Y esta circunstancia entendemos que en el caso se produce desde el momento en el que se emite el informe pericial que sirve de apoyo a la demanda, emitido el 3.10.2012, sin que se advierta ninguna dilación inmotivada en el encargo ni en su realización. Al punto son así las cosas que uno de los propietarios se adelantó a la actuación conjunta de la comunidad recabando su propia opinión técnica, -informe emitido por el Sr. Nazario el 10.11.2011-, sin que desde esta fecha tampoco haya transcurrido el plazo bianual.

La voluntad de reclamar, de impedir que se produzca el silencio de la relación jurídica durante el tiempo legalmente establecido, nos parece evidente en el presente supuesto cuando en poco más de un mes tras la emisión del dictamen se decide interponer la demanda. La voluntad conservativa del derecho resulta patente.

Ello es conforme con el desarrollo de los acontecimientos si se examinan las actas de la comunidad a que se ha hecho referencia y las sucesivas reclamaciones dirigidas a la promotora, en las que se advertía de que si no se daba solución a los problemas detectados en la edificación se darían instrucciones ' para la contratación del técnico ', paso necesario, se insiste, para valorar las consecuencias definitivas de los daños y las responsabilidades a que hubiere lugar.

Por tanto, la acción en el momento de ser ejercitada no se encontraba prescrita.

Por el mismo motivo tampoco lo estaba frente a los técnicos contra los que se dirigió la demanda.

El dictamen de la perito fue necesario para indagar las responsabilidad posibles y para tomar la decisión, - necesariamente meditada, dadas sus graves consecuencias-, de elegir a los destinatarios de la acción. La entidad de los defectos y su etiología determinó, tras el dictamen, que la acción se dirigiera también contra los encargados de la dirección facultativa, pese a que en la fase preprocesal se habían dirigido las reclamaciones exclusivamente frente a la promotora, lo que resultaba completamente lógico, pues ésta era la principal interlocutora de la junta de propietarios y a ella se iban dirigiendo las quejas que surgían en las sucesivas reuniones de la comunidad.

Es cierto que en nuestra sentencia de 4.11.2013 mantuvimos el criterio, -mantenido en una sola resolución de esta Sala, ligada a las concretas circunstancias del caso-, de que la peculiar naturaleza de la responsabilidad actuada en el proceso permitía entender que la reclamación dirigida frente al promotor no afectaba al transcurso del plazo prescriptivo frente al resto de responsables del proceso constructivo; pero advertíamos que se trataba de una cuestión polémica en la jurisprudencia de las audiencias y que, en todo caso, no está en juego en el presente proceso, en el que no han transcurrido los dos años desde que el vicio se determinó en todas sus consecuencias, fecha que hemos fijado en la obtención del dictamen pericial que dio sustento a la demanda.

Se desestima el motivo.

Con lo anterior consideramos haber dado respuesta también a los motivos del recurso presentado por la representación procesal del arquitecto que fue declarado en rebeldía en primera instancia. Por lo demás el recurso realiza una serie de consideraciones sobre la prueba que entendemos que no desvirtúan lo que venimos razonando en esta resolución ni los criterios de valoración de la prueba plasmados en la sentencia de primera instancia.

Más concretamente, las alegaciones sobre que en el proyecto no estuviera previsto canalón de recogida de pluviales no hace sino confirmar la imputación de responsabilidad al arquitecto superior. Los defectos de mantenimiento o la ejecución de obras por los propietarios, como antes hemos aludido, no se han acreditado como causa de exoneración de responsabilidad procedente de la conducta de la propia comunidad demandante. El resto son consideraciones sobre lo inadecuado de la valoración de determinadas partidas, sin que se ofrezca un criterio mejor fundado sobre la valoración que el apelante considera preferente.

Por tales motivos, se desestima el recurso.



SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se imponen a los apelantes.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de DON Jesús Manuel y de DON Ambrosio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cambados recaída en autos de juicio ordinario registrados bajo el número 563/2012, resolución que confirmamos en su integridad, con imposición a los apelantes de las costas devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.