Sentencia Civil Nº 166/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 34/2015 de 22 de Junio de 2015

Encabezamiento

Rollo nº 000034/2015

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 166

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

Magistrados/as

Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ

Dª OLGA CASAS HERRAIZ.

En la Ciudad de Valencia, a veintidós de junio de dos mil quince.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000469/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 21 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandados - apelante/s , EXO 40 SL y MAPFRE EMPRESAS SA, dirigido por el/la letrado/a D.JOSE VIVES ZAPATER y representado por el/la Procurador/a D/Dª ANA MARIA GARRIGOS SORIANO, como demandada-apelante, BARRANCO DE TRAMUSSER UTE, dirigida por el Letrado D. JOSÉ DOMÉNECH GARCÍA, y representada por la Procuradora Dª Mª JOSÉ CARDONA GERADA, y como demandante - apelado/s GAS NATURAL CEGAS SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. y representado por el/la Procurador/a D/Dª ELENA MEDINA CUADROS.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 21 DE VALENCIA, con fecha 27/10/2014, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA ENTIDAD GAS NATURAS CEGAS SA, DEBO CONDENAR Y CONDENO A BARRANCO TRAMUSSER SA , EXO 40 SL Y MAPFRE EMPRESAS CON CARÁCTER SOLIDARIO AL PAGO DE 20.224,74 APLICANDO A LA ASEGURADORA MAPFRE LA FRANQUICIA PACTADA QUE ASCIENDE A 1500 EUROS.

MAPFRE DEBERA SATISFACER LOS INTERESES DEL ARTÍCULO 20 DE LA LCS COMPUTADOS DESDE EL 25 DE NOVIEMBRE DE 2011 Y EN RELACIÓN A LA CANTIDAD DE 18.724,74 EUROS.

BARRANCO TRAMUSSER SA Y EXO 40 SL DEBERAN SATISFACER LOS INTERESES DEL ARTÍCULO 1108 DESDE LA RECLAMACIÓN EXTRAJUDICIAL (SEPTIEMBRE DE 2011) HASTA LA FECHA DE LA SENTENCIA Y LOS DEL ARTÍCULO 576 DE LA LEC DESDE LA FECHA DE LA SENTENCIA HASTA EL COMPLETO PAGO

LAS COSTAS SERAN SATISFECHAS POR LA PARTE DEMANDADA .

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 17/06/2015 para Vista, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se formula por las codemandadas EXPO 40 S.L.,en lo sucesivo EXO, y MAPFRE EMPRESAS S.A formulando impugnación igualmente la otra codemandada BARRANCO TRASUMER UTE, en lo sucesivo UTE, contra la sentencia de instancia que estimó la demanda de juicio ordinario contra ellas interpuesta por GAS NATURAL CEGAS S.A, en lo sucesivo CEGAS, en reclamación solidaria de 20.224,74 euros por los daños sufridos por una tubería de acero de alta presión de ésta en el curso de las obras que ejecutó la primera por subcontrata de la tercera que era su adjudicataria.

Se basa el recurso que dicha sentencia incurre en infracción de los arts.1543 , 1902 y 1903 del CC , 217 y 394 de la LEC y en una indebida valoración de las pruebas por lo siguiente: 1)En contra de lo que resuelve, la UTE subcontrató a FERRUSES S.L para la ejecución de las referidas obras asumiendo ésta la responsabilidad frente a terceros y toda su dirección y supervisión alquilando una máquina con conductor para la excavación a EXO y contando CEGAS como su promotora al igual que la segunda con personal técnico al efecto por lo que no cabe imputar responsabilidad a ninguna de las codemandadas; 2)No se han acreditado los daños por la actora al aportar documentos propios y no facturas de quienes realizaron su reparación y se les abonó éstas siendo impùgnados los primeros y no ratificados en juicio; 3)Cocurren en el caso serias dudas de hecho o de derecho que aún de confirmarse igual sentencia y estimarse la demanda deberían llevar a no hacer expresa imposición de costas.

Se funda la impugnación en esencia en iguales motivos que los dos primeros del anterior recurso, formulando la actora oposición a ambos,por los Fundamentos contrarios y por los propios y similares a los de la sentencia .

SEGUNDO.- Esta Sala da por reproducida la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación en relación con los motivos del recurso y de la impugnaciçon , con revisión de las pruebas ,y normas y doctrina por las que se han de valorar.

1) Como tales normas y doctrina citamos :

-En lo que se refiere a la apelación y su ámbito ,el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, , nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.

Por su parte en lo que se refiere a esta tema en la segunda instancia,es reiterada la jurisprudencia según la cual :'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de maryo de 1984, 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 )'.

-Por lo que se refiere a la carga de la prueba la regula el art.217 de la LEC , que impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda ,según las normas jurídicas a ellos aplicables,el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

-Sobre la valoración de las pruebas hay que sentar la doctrina de que en general, prevalecer, el criterio valorativo de los tribunales de primer grado por mor del principio de inmediación, junto con los de oralidad y contradicción, que preside su práctica, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del organo de la primera.

Es tambien doctrina jurisprudencial la de que ese proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

La prueba pericial ,se ha de valorar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ) ,es decir ,tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos,sin estar obligado a sujetarse a la misma, y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991 EDJ1991/802 , 11 de octubre de 1994EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010.).yendo en contra de la actora y de la carga de la prueba citada que le impone el citado art.217 de la LEC los casos en que ante la existencia de varias pericias exista contradicción entre ellas.

En cuanto a la prueba de testigos el art. 376 L.E.C , establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicados.

Por último respecto a la prueba documental el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice': 1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen. 2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'.

-En concreto,sobre la acción aquí ejercita al amparo de los arts.1902 y 1903 del CC reseñamos la sentencia de este mismo Tribunal en un caso similar de 1-12- 2009, Rollo 820/2009 que dice en sus Fundamentos ' SEGUNDO.- Esta Sala da por reproducida la Fundamentación de la sentencia de instancia en un todo, a la que sólo cabe añadir para responder, previa revisión de las pruebas en lo que les afecten, a los motivos del recurso, las siguientes consideraciones a la luz de las normas y doctrina aplicables. 1)La acción ejercita al amparo de los arts.1902 y 1902 del CC , es de naturaleza cuasiobjetiva y es reiteradísima la doctrina jurisprudencial existente sobre ellos Art.1902 del CC ( STS de 6-4-00 ), que señala la inversión de la carga de la prueba a ellos aplicable y que obliga al causante del daño a probar que no hubo culpa por su parte, pero no exime de que el actor tenga que probar que el daño resultante es consecuencia de una concreta acción u omisión del anterior, siendo tal doctrina sobre la materia aquí enjuiciada ( sentencias del T. Supremo de 8-7-99 , 31-12-96 y del 29-4-88 ), en el sentido de que el conocimiento de la existencia canalizaciones subterráneas, es exigible, a un hombre con un conocimiento medio, sin advertencias especiales, y más a un profesional, que debe cerciorarse de ella mediante la petición de planos y la realización de catas, y que esa misma existencia es previsible cuando, hay cámaras registro y los cables están protegidos por hormigón. 2)Revisadas y valoradas las pruebas conforme a la anterior doctrina, resulta que la demandada era la promotora de la obra en cuyo curso se causaron los daños reclamados, tras los cuales, D. Julián (documento 2 de la demanda y su testifical) como encargado de la obra, firmó el parte de siniestro, declarando en el juicio que trabajaba para la constructora subcontratada por la primera para esa ejecución, pero sin que en dicho parte ni al testigo Sr..que acudió ese día por la actora lo indicara, ni tampoco que hubiera un tercera empresa haciendo la acometida eléctrica de la que, en igual acto, sólo dijo creer que había un camión de'Cobra'que,a su vez, negó aquella causación en la reclamación extrajudicial a la presente que se le hizo. Esta última empresa si bien es una de las autorizadas por Iberdrola para hacer tal acometida, no es la única y no es impuesta por ésta y fue la que contrató la demandada, al reservarse ella la ejecución de la acometida de electricidad, entre otras, en el contrato que suscribió con la constructora, para esa ejecución, según el contrato también aportado (documento 2), siendo en él competencia y a cargo de dicha demandada la obtención y tramitación de todos los permisos de los Organismos Oficiales de lo que cabe inducir que, entre éstos, son incluibles los planos de las canalizaciones subterráneas aunque su testigo y aparejador Sr. Severino diga que elllo es cuestión sólo de la primera y la última. En definitiva, el recurso en su motivo principal decáe pues, según la inversión de la carga probaroria expuesta, la apelante no ha adverado que los repetidos daños se causaran por Cobra dada la negativa de ésta de ello y la falta de alegación inicial de su presencia en el parte de siniestro no corroborada tampoco por su firmante ni en él ni en juicio y,aún de suponerla, tampoco ha probado la falta de elección ni de dependencia de ésta en relación con ella en los trabajos que ejecutaba hasta el punto de eximirle de pedir los citados planos dada la competencia que se reservó con sus dos subcontratadas, lo que implica, que aquélla tiene una responsabilidad de naturaleza personal frente al tercer perjudicado que le hace responder por el acto propio de su dependiente y, en todo caso en ausencia de esa subordinación y de su culpa in vigilando, como dice la juez de instancia en los demas términos a que nos remitimos, por su culpa in eligendo de ambas. 3)Queda por examinar el motivo subsidiario de esta apelación relativo a los daños, éstos a acreditar, según el art.217 de la LEC por la actora que, al efecto, aporta los documentos 1 a 8 los cuales, aunque impugnados de contrario por meras alegaciones sin prueba en contra y a la vista de la aportada por la primera se entienden suficientes para cumplir esa carga en el sentido siguiente: la mano de obra por 236,95 euros se justifica por el abandono de su puesto de trabajo por los aslariados de Cegas para atender la avería; los 2,16 euros por material deriva obviamente de uso para la reparación de ésta; los 31,55 por gas fugado también es lógico que se produzca por la misma y su cálculo resulta de la fórmula matemática aportada y del precio publicado en el BOE; y los 304,08 euros por obra mecánica ejecutada por OBREMO por su pago a ésta según la factura de ello y su ratificación testifical por su representante...'.

-La carga de la prueba del actor, según el citado art.217 de la LEC ,de los daños y perjuicios derivados de culpa o negligencia que generan una obligación indemnizatoria derivada del art.1902 del CC supone que éste acredite que ha sufrido reales y efectivos perjuicios, no bastando los daños meramente posibles y es reiterada la Jurisprudencia que señala la insuficiencia de meras hipótesis o suposiciones, como la referencia a beneficios dudosos o contingentes, exigiendo una prueba adecuada basada en criterios de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso ( SSTS 31 mayo 1983 y 30 junio 1993 , entre otras ).

-En estos mismos casos similares al enjuiciado y en lo que afecta a los supuestos de empresas subcontratadas, citamos la sentencia de la Sección 8º de esta AP de 5-6-2001 que dice en su Fundamentos :'... En el presente caso ha quedado acreditado que la demandada 'Ferrovial, S.A.' se reservó la facultad de dirigir y vigilar la obra realizada por la subcontratista y por el ejecutor material de la obra, cuya máquina excavadora causó la rotura de la conducción de gas, y así lo vino a reconocer el jefe de obra de dicha mercantil demandada, D. Alonso a~ contestar a la décima repregunta (folio 595 de los autos). En consecuencia, la sociedad hoy apelante es responsable de los daños causados de conformidad con lo establecido en el artículo 1903 del código civil , debiendo ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la misma. Tercero.- Por las demandantes y hoy apelantes 'Roquette Laisa España, S.A.' y 'Enagás, S.A.' se interesó la revocación de la sentencia recurrida en el sentido de condenar a D. Emilio , D. José , propietario y conductor de la máquina excavadora que causó los daños a la conducción de gas, así como a la aseguradora 'La Estrella, S.A.', cuyos demandados fueron absueltos en la sentencia de instancia. Dicha absolución la fundamenta la resolución recurrida en el hecho de que el conductor de la máquina sólo perforaba el lugar que previamente había sido marcado en el suelo por el jefe de obras de la mercantil 'Ferrovial, S.A.', contratista de la obra, siendo por tanto dicho conductor un mero ejecutor material carente de autonomía alguna en relación con los trabajos de excavación que se le ordenaban. La Sala comparte los acertados razonamientos del Juzgador de instancia contenidos en el quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto exonera de responsabilidad al propietario y conductor de la máquina excavadora y a su compañía aseguradora. Ha quedado acreditado que 'Ferrovial S A.' subcontrató la realización de determinados trabajos con la 'Unión Temporal de Empresas Almussafes n° 1', quien contrató a su vez con el propietario de la máquina excavadora D. José para qué realizara la excavación de las zanjas donde se iban a colocar las tuberías de saneamiento del polígono, siguiendo las órdenes que el director de la obra le indicaba y en concreto el lugar, donde tenla que realizar la excavación. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de noviembre de 1990 , al enjuiciar un caso análogo al presente, declaró exenta de responsabilidad a la empresa ejecutora material de las obras que seguía las concretas instrucciones del contratista. Por tanto, procede mantener la absolución de dichos demandados conforme a lo resuelto en la sentencia apelada, al no poder atribuirse a los mismos responsabilidad alguna en el siniestro...'.

Ello responde al principio consagrado de que por lo general, quien encarga cierta obra o servicio a una empresa, autónoma en su organización y medios, y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, es lógico que no deba responder de los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndolos a su vigilancia o dirección, y así se establece en SSTS como las de 12 de marzo de 2001 EDJ 2001/2047 , 5 y 11 de junio de 1998 , 26 de diciembre de 1995 , 27 de noviembre de 1993 o 10 de abril de 1994 , entre otras muchas, o por decirlo de otra forma, la dependencia o subordinación no puede hacerse valer cuando la subcontratada es una empresa que, por su especialización y conocimientos en la ejecución del trabajo de que se trate, fue contratada precisamente en atención a esos conocimientos o dedicación particular, a los efectos de la posible aplicación del art. 1903.4 CC . EDL 1889/1.

Por último y al respecto el TS tiene declarado que la responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del artículo 1903 del Código Civil EDL 1889/1 requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma ( SSTS de 7 de octubre de 1969 , 18 de junio de 1979 EDJ 1979/877 , 4 de enero de 1982 EDJ 1982/94 , 2 de noviembre de 1983 y 3 de abril de 1984 , entre otras). Se trata de una responsabilidad directa del empresario ( SSTS de 26 de junio EDJ 1984/7263 y 6 y 9 de julio de 1984 EDJ 1984/7297 y 30 de noviembre de 1985 ), que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero ( SSTS de 3 de abril y 4 de julio de 1984 ) y siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente ( SSTS de 30 de noviembre de 1985 , 13 de mayo de 2005 EDJ 2005/71438 ). Ahora bien, la misma jurisprudencia establece la excepción a la exigencia de que exista una relación de jerarquía que rompa el nexo de responsabilidad civil entre el dueño de la obra y el contratista, puesto que, prosigue afirmando, que como señala el último párrafo de dicho artículo 1903, cuando se acredite el empleo de toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño cesará tal responsabilidad ( STS de 20 de diciembre de 1996 EDJ 1996/9163 ). En parecidos términos las Sentencias de 8 de mayo de 1999 EDJ 1999/8560 , 20 de septiembre de 1997 EDJ 1997/6826 y 17 de septiembre de 2008 EDJ 2008/178456 .

-Sobre las costas, la importante Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2006 ha venido a desarrollar la cuestión que nos ocupa estableciendo que :'El sistema general, que se recoge en el artículo 523, introducido en aquel Texto Legal de la Ley 34/1984, de 6 de agosto, de Reforma Urgente de la Ley de Enjuiciamiento civil, que con ligeras variantes pasó al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000 , se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El primero, representado en la fórmula latina 'victus victori' ( SS. 29 de octubre 1992 , 15 de marzo de 1997 y 28 de febrero de 2002 ), se fundamenta en la regla chiovendana, auténtica 'ratio' de la norma legal, de que 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón', y opera cuando las pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas -vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudasde hecho o de derecho). En cuanto a las 'serias dudasde hecho o de derecho' acogidas por el juzgador de Instancia en este caso, que excluyen la expresa imposición de costas a pesar de producirse el vencimiento previsto en el artículo 394, los requisitos para su apreciación son los dos siguientes: 1º) Que tales dudassean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares. 2º) Ha de concurrir la 'seriedad' de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico'.

2)Revisando y valorando las pruebas bajo el anterior prisma se adelanta que la juez de instancia no ha cometido las infracciones normativas que se le imputan en recurso e impugnación y ha aplicado debidamente la carga de la prueba con la inversión para las demandadas de la misma de adverar su ausencia de responsabilidad y de su relación con quién las contrató y para la actora de acreditar los daños que reclama, siguiendo un iter lógico en la apreciación de aquéllas y concluyendo con que la primera no ha cumplido la que le incumbe y sí la segunda con la consecuente estimación de la demanda e imposición de las costas según el criterio del vencimiento, y ello por las siguientes consideraciones:

-La UTE fue adjudicaría de las obras de encauzamiento del tramo urbano del Barranco de Tramusser sita en los términos de Benifaio y Almussafes y, previa modificación de la red de gas de alta presión y una vez realizada aquélla las acometió subcontratando a FERRUSES S.L para el movimiento de tierras, excavaciones, y transporte, entre otros, según contrato de 1-8-2009 (folio 103 y ss) en el que su Estipulación 6ª no se exonera a la primera de su responsabilidad frente a terceros por actos de la segunda como su subcontratista si no que se limita a fijar la relación entre ambas en el curso de esas obras previendo además que tal subcontrarista no podrá hacer cambios de maquinaria o equipos ni de material sin la autorización de dicha UTE con opción de ésta de sustituirlos y con revisión de muestras y que la ejecución de los trabajos se sujetara al Pliego de Condiciones Técnicas, a las especificaciones de compras adjuntas y a las ordenes de la úlitma y de la Dirección de las obras .

-De esta tenor ya se induce que FERRUSES en la citada ejecución se somete a las ordenes de la UTE de lo que deriva la responsabilidad de ésta por los actos negligentes de la segunda y daños causados en la tubería de acero de alta presión de la actora en virtud del art. 1903 del CC al deducirse de las testificales practicadas en la instancia y en esta alzada, en concreto de la del Sr. Luis Antonio encargado de la obra de la primera de la que manifestó sólo recibía tales órdenes, y del Sr. Benjamín conductor de la excavadora de EXO que dijo recibirlas del anterior testigo ,que esa causación tuvo lugar el día 16-2-2011 pese a tener planos de las conducciones que discurrían por donde se acometieron las obras .

-Igual responsabilidad en solidaridad con la anterior por mor del art.1902 del CC tiene EXO pese a las afirmaciones del citado testigo y conductor de que sólo recibía instrucciones de FERRUSES y del que declaró como su encargado de obra y que dijo ser el único que daba éstas porque, aunque éste manifestó que la primera fue contratada por la segunda de forma verbal para el alquiler de la máquina de su propiedad únicamente, admitió que no negoció el contrato de ambas y del aportado a autos entre las mismas (folio 55) se desprende que su objeto iba más allá de un arrendamiento al ser de ejecución de obras por comprender el movimiento de tierras durante un año .

-De ambas testificales se infiere también que tal conductor estaba excavando sólo cuando se produjeron los daños lo que indica cierta autonomía en esta función que acometió sin tener planos y por ello con negligencia lo que hace aplicable por lo dicho en el precedente el art.1902 del C.C . y, aún de mediar dependencia de EXO de FERRUSES, ésta sería aparente pues como admitió el Don. Luis Antonio en su testimonio ambas tenían la igual representación legal .

-Derivando de lo expuesto la responsabilidad de ambas demandada habrán de indemnizar solidarimente por los daños a la actora que se aprecia que sí ha probado en la suma que reclama, por la pericial que aportó ratificada en juicio por su emisora Sra. Eva María y por las testificales de los legales representantes de OBREMO S.L y de SCI al margen de que no se unan facturas, al resultar de tales pruebas y a falta de otras equivalentes de las demandadas que los gastos que integran esa suma de 20.224,74 euros incluyendo obra civil y mecánica realizada por la primera mercantil e inspeccionada por segunda han sido los necesarios para reponer el gasoducto al estado previo a los daños debatidos.

-En definitiva desestimados recurso e impugnación en sus motivos principales y confirmada la estimación de la demanda, no es acogible tampoco el motivo del primero de no imposición de costas pese al vencimiento pues no se aprecian en el caso las dudas que el art.394 de la LEC prevé como excepción a él en el sentido doctrinal expuesto de seriedad de las mismas fuera de las propias de toda litis .

TERCERO.- Destimados recurso e impugnación las costas de esta alzada se imponen a la apelante y a la impugnante, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ..

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación y de la impugnación formulados,respectivamente por las representaciones de EXO 40 S.L. y MAPFRE EMPRESAS S.A., contra la sentencia de fecha 27/10/2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 21 de Valencia en el Juicio Ordinario nº 469/12, debemos confirmarla íntegramente. Todo ello, con imposición de las costas de esta alzada a la apelante y a la impugnante.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintidós de junio de dos mil quince.