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07/12/2015
Sentencia Civil Nº 166/2015, Juzgados de lo Mercantil - Zaragoza, Sección 1, Rec 84/2013 de 16 de Julio de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 16 de Julio de 2015
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Zaragoza
Ponente: RINCON HERRANDO, JUAN PABLO
Nº de sentencia: 166/2015
Núm. Cendoj: 50297470012015100093
Núm. Ecli: ES:JMZ:2015:2254
Núm. Roj: SJM Z 2254:2015
Encabezamiento
CIUDAD DE LA JUSTICIA, PLAZA EXPO, 6 EDIFICIO VIDAL DE CANELLAS, ESC F, 2ª
Fax: 976-208704
M68330
Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000084 /2013
DEMANDANTE D/ña. ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE EKOALFA 4 S.A., MINISTERIO FISCAL , Marina
Procurador/a Sr/a. , , PALOMA MAISTERRA POLO
Abogado/a Sr/a.
DEMANDADO, DEMANDADO, DEMANDADO D/ña. Edemiro , Sandra , EKOALFA 4 S.A.
Procurador/a Sr/a. CONCEPCIÓN MARTINEZ VELASCO, BEATRIZ MARIA DIAZ RODRIGUEZ , CONCEPCIÓN MARTINEZ VELASCO
Abogado/a Sr/a. , , JULIO-EDUARDO BELTRÁN FERNÁNDEZ
En Zaragoza, a 16 de julio de 2015
D. Juan Pablo Rincón Herrando, Magistrado Juez del Juzgado Juzgado Mercantil nº 1 de los de esta ciudad y su Partido, en el procedimiento concurso voluntario nº 84/13-C, incidente de calificación de Ekoalfa 4 SA, contra Edemiro , representado por el Procurador Sr Ortiz Enfedaque, contra Sandra representado por el Procurador Sra Díaz Rodríguez siendo parte la Concursada, con la representación de autos, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.- Por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal se emitió informe de calificación de culpabilidad del concurso de Ekoalfa 4 SA, señalando como personas afectadas a Edemiro , administrador societario y a Sandra como administrador de hecho.
SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en la Ley Concursal, habiéndose emplazado a la parte demandada y formulado oposición la concursada y los afectados por la calificación, quedaron las actuaciones para resolución, tras la celebración de vista a la que no compareció el Ministerio Fiiscal y donde se practicaron las pruebas de interrogatorio de la AC, pericial y testifical.
Fundamentos
PRIMERO.- El artículo 164 de la Ley Concursal dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. El apartado segundo establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito. Por otro lado, el artículo 172 de la LC regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 172.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a la cobertura parcial o total de déficit.
SEGUNDO.- En el caso de autos, la Administración Concursal funda la calificación como culpable del concurso de Ekoalfa 4 SA en los artículos 164.2.1 º y 4º de la LC (doble contabilidad e irregularidades contables y alzamiento de bienes) informando como personas afectadas por la calificación, al administrador Edemiro y a quien consideran administrador de hecho, Sandra . El Ministerio Fiscal añade a las presunciones la aplicación del artículo 164.1 de la LC y el apartado 6 del artículo 164.2. La Concursada y los afectados se oponen, negando la concurrencia de los presupuestos para la calificación de culpabilidad del concurso, instando que se declare el concurso como fortuito
El artículo 164.1 de la Ley Concursal , impone la calificación de concurso culpable '... cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.'.
Por lo tanto, los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:
1.-Comportamiento del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.
2.-Generación o agravación del estado de insolvencia.
3.-Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave
4.-Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.
Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal . Ello implica que acreditado el hecho base que integra alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.
Respecto a los supuestos del artículo 165 de la LC , la STS de 20 de junio de 2012 que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el art. 165 constituye una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1, y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de culpa grave o dolo, 'no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia', de modo que -prosigue-, 'tanto si se entiende que la presunción legal 'iuris tantum', por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'. Es racional concluir a tenor de este planteamiento que, acreditada alguna de las conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantum de que con tales conductas, descritas por este precepto, el deudor o en su caso su representante legal actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.
En consecuencia, acreditado que el deudor incurrió en alguno de los supuestos del artículo 165, habrá que presumir, salvo prueba en contrario, que actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.
TERCERO.- La presunción de culpabilidad del artículo 164.2. 1 (cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de la contabilidad, incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevará).
En relación a la llevanza de la contabilidad debe considerarse que el concursado debe ajustarse a la normas legales que regulan su formulación, debiendo entenderse que no solo se incumple sustancialmente esta obligación cuando no se lleva contabilidad alguna sino también cuando la misma no se ajusta a la normativa vigente aún cuando su disparidad con la realidad de económica patrimonial de la sociedad no fuera relevante. Tratándose de doble contabilidad bastaría con acreditar que existe una contabilidad paralela, distinta de la oficial, independientemente de la diferencia cuantitativa entre una y otra.
En el supuesto de autos, el primer hecho relevante sería la existencia de dinero opaco. De acuerdo con el informe de la AC y del MF concurriría, por un lado, el desvío de una parte de los ingresos obtenidos de la actividad empresarial de la concursada, sustrayéndolos del debido reflejo y constancia en su contabilidad, y por otro, la existencia de una doble contabilidad, diferente de la presentada de manera oficial y ello en virtud de la
sentencia 13 de enero de 2014 de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional
Dicha sentencia no ha sido objeto de recurso por la concursada. Partiendo de ese dato debemos plantearnos la eficacia de la misma en la presente calificación. La respuesta debe ser afirmativa debiendo tener por acreditada la existencia de una doble contabilidad. Aunque la sentencia dictada por la jurisdicción social carezca de los efectos de la cosa juzgada material cuya función negativa o excluyente de una decisión judicial ulterior sobre el mismo objeto se recoge en el artículo 221 de la LEC cuando dice que 'la cosa juzgada de las sentencias firmes , sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo ', ya que se trata de sentencias dictadas en el ámbito de jurisdicciones diferentes en las que tales jurisdicciones ni tienen la misma competencia, ni idéntica organización, ni le es aplicable a los procesos sustanciados en uno y otro ámbito jurisdiccional la misma normativa, al ser las acciones ejercitadas distintas a las del presente procedimiento con presupuestos y consecuencias jurídicas distintas; sí que, por el contrario, dicha sentencia produce un efecto vinculante, positivo o prejudicial en el presente pleito al menos en cuanto a la fijación de hechos, pues como dijo la sentencia del TS de 17 de marzo de 2004 la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso Contencioso-Administrativo( en este caso social), no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, teniendo que aceptar las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica a que se remite la sentencia aquí impugnada. Así lo ha reconocido el mismo T.C. en Sentencia de 25 de febrero de 2.003 cuando dice que los pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales sobre si unos mismos hechos ocurrieron o no, resultan contrarios al principio de seguridad jurídica, pues no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado, así como el derecho a una tutela judicial efectiva, en cuanto expectativa legítima del litigante de obtener para una misma cuestión una respuesta unívoca de los Tribunales. En el mismo sentido, el T.S. ha declarado que en relación al efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, los principios de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 9.3 y 24.1 de la C .E. vedan a los jueces y tribunales, fuera de los casos previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto de forma contraria a la realidad de los hechos enjuiciados, pues, tal como mantiene el T.C., no sólo se vulneran los mencionados principios cuando desconoce un órgano judicial lo resuelto por otro siempre que concurran las identidades propias de la cosa juzgada, sino también, cuando no se tiene en cuenta lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que guardan una relación de estricta dependencia, ya que la firmeza de la sentencia produce, junto al efecto negativo de la cosa juzgada, preclusivo o excluyente de un nuevo pronunciamiento sobre el tema, el prejudicial o positivo, que obliga al Juez del proceso ulterior a aceptar la decisión del anterior en cuanto conexa con la pretensión ejercitada resolviendo las cuestiones suscitadas en el mismo sentido con que lo fueron en el precedente, respetando sus declaraciones, de tal suerte que, aun cuando la cosa juzgada material radica en la conclusión decisoria y no en sus razonamientos, es de tener en cuenta que tal conclusión, queda integrada no sólo por los explícitos pronunciamientos del fallo, sino también por las decisiones implícitas en ellos, y por las declaraciones que constituyen presupuesto determinante o necesario complemento suyo, al definir la cuestión definitivamente resuelta, es decir, la cosa realmente juzgada (SS.T.S. 18 y 28 de junio 2000, 28 de noviembre 1998, 29 de julio 1998, 1 de diciembre 1997, 24 de julio 1995, 5 de julio 1994). Concretamente la S.T.S. 1926/2004 ha señalado como 'La circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso Contencioso-Administrativo, no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento Civil, teniendo que aceptar las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica a que se remite la sentencia aquí impugnada.
No procede en este procedimiento valorar la suficiencia o no de la justificación del hecho probado en la sentencia social y si las pruebas practicadas están correctamente valoradas, debiendo partirse del hecho cierto declarado por sentencia firme.
Cabe indicar que resultan irrelevantes las manifestaciones de la AC acerca de la posibilidad de modificar la calificación en ese punto por lo resuelto en las diligencias previas del Juzgado de Instrucción nº 12 de Zaragoza contra las personas afectadas por la calificación y por ende, su alegación por la parte demandada para su defensa ya que como se hizo constar en el auto que denegaba la prejudicialidad penal planteada por la parte demandada: '...
También debe hacerse constar que, en todo caso, la existencia de doble contabilidad por dinero no declarado en la misma y procedente de la liquidación de excursiones no puede ser incardinado en el apartado 4 del artículo 164.2 de la LC dado que no se ha justificado la cuantía a la que podría ascender el dinero opaco (ni siquiera una mínima aproximación cuantitativa), por lo que no puede considerarse probado que sea una cifra relevante como para hablar de alzamiento de bienes en perjuicio de sus acreedores.
La segunda irregularidad alegada por la AC es que la Concursada forma grupo de empresas con EUROPEA DE REPRESENTACIONES HOTELERAS, S.A.U., habiéndose ocultado ese dato tanto en la solicitud del concurso de Ekoalfa como de ERH. Ciertamente la ocultación de ese dato en la solicitud del concurso no resultaría relevante desde la perspectiva del artículo 164.2.2 de la LC (así lo hace constar la propia AC, no incluyendo como aplicable dicha presunción) ya que en las cuentas anuales de la concursada no consta la existencia del grupo, por lo que la documentación que se acompaña a la petición se ajusta a la contabilidad. Distinto es desde el punto de vista contable, esto es, como irregularidad contable. Sin embargo, la AC no razona en su informe, en primer lugar, si siendo un grupo de carácter horizontal ( así lo establece la sentencia de la AN antes citada y parece desprenderse con toda claridad al ser el Sr Edemiro , administrador y accionista mayoritario de la concursada y el único accionista y administrador de Europea) debe incluirse tal circunstancia en la cuentas anuales y en segundo lugar, si su omisión implica una infracción relevante de las normas contables susceptible de ser catalogada de irregularidad contable a los efectos del artículo 164.2. 1 de la LC , limitándose a realizar un estudio de las relaciones comerciales entre las empresas.
El tercer hecho relevante de la presente presunción viene referido al informe de auditoría de 2012. En concreto, la AC señala que teniendo en cuenta el importe total de los ajustes contables y limitaciones que expresa el auditor, esta Administración Concursal considera que son lo suficientemente significativos y relevantes para la adecuada comprensión de la situación financiera de la Concursada en el ejercicio 2012. No se comparte dicha afirmación ya que el propio auditor, Sr Carlos José , tal y como ha explicado en la vista, emite una opinión favorable respecto a las cuentas a pesar de las limitaciones y salvedades, prueba más que evidente de la inconsistencia de la argumentación de la demandante. El fin básico de todo informe de auditoría es expresar si las cuentas auditadas expresan o no la imagen fiel del patrimonio, pudiendo emitir, a grandes rasgos, tres tipos de resultados -informe con 'opinión desfavorable' 'favorable con o sin salvedades' e informe con 'opinión denegada'. En este caso la opinión del auditor, aunque establezca salvedades o limitaciones, es claramente favorable y no puede interpretarse en el sentido en que se hace en la demanda.
El cuarto y último hecho relevante se refiere a la falta explicación por parte de la concursada de que una sociedad dedicada a la misma actividad y que venía operando con unos márgenes brutos estables entorno al 9% tenga una caída repentina tan acentuada en el ejercicio 2012 con un margen bruto negativo del 11,5%. Dicho motivo está relacionado con la imputación que realiza el Ministerio Fiscal conforme a la disposición general del artículo 164.1 de la LC de acuerdo con la sentencia de la AN antes mencionada. El MF reproduce esencialmente la misma señalando '..Ekoalfa ha reducido significativamente su volumen de ventas mientras Europea lo multiplicaba, habiéndose también acreditado que el margen de Ekoalfa se ha despeñado, sin que sus administradores fueran capaces de explicar al auditor de sus cuentas ni tampoco en el acto del juicio, razones sólidas, apoyadas en la contabilidad analítica de la empresa, de las causas de ese despeñamiento, habiéndose probado, por el contrario, que la empresa ha vendido sus productos a un precio muy inferior al que los compraba, de manera que cuantas más ventas realizaba más dinero perdía, mientras que Europea, utilizando los medios de Ekoalfa, multiplicaba geométricamente su cifra de negocios en el plazo de un ejercicio'.'La empresa vendió sus productos, un 10% de media por debajo de su precio de adquisición, de manera que cada incremento de ventas provocaba un incremento de pérdidas, como si se tratara de una especie de autolisis empresarial'
No puede estimarse como hecho relevante a los efectos de la calificación.
Tal y como hace constar el perito Sr
Agustín , tras un pormenorizado estudio de las líneas de actividad que se da por reproducido y que no había realizado la AC, correspondería a dicha AC establecer las causas internas o externas de la caída de margen bruto para poder imputárselas a los afectados por la calificación. Es la AC y en su caso, el MF, quienes deben razonar las conductas que se subsumen en las presunciones. La caída del margen bruto es un mero hecho objetivo y mientras no conste la causa del mismo y que ella obedece a un acto u omisión de los afectados no puede considerarse que concurre la presunción de culpabilidad. Dicha circunstancia también se ponía de manifiesto por el Auditor Don
Carlos José en el informe de auditoría de 2012 (
Finalmente, deben realizarse dos precisiones: el MF incluye una referencia a la presunción del número 6 del artículo 164.2 (acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia) si bien no explica el contenido de la misma, por lo que no procede estimar la pretensión. Por su parte, la AC, en los fundamentos jurídicos invoca el artículo 165.2 de la LC pero en la relación de hechos señala claramente no concurre dicha causa y tras hacer unas manifestaciones respecto a la conducta de la Sra Sandra indica que las mismas no son de tal magnitud para fundamentar la culpabilidad, por lo que debe entenderse que no se invoca la presunción reseñada.
CUARTO.- Personas afectadas por la calificación
En primer lugar debe indicarse que acreditada la concurrencia de las presunciones y considerando que la obligación legal de elaborar las cuentas corresponde al administrador, es evidente que el administrador societario Sr Edemiro debe resultar afectado por la calificación.
En segundo lugar, debe abordarse la cuestión de si Sandra es administrador o no de hecho de la sociedad concursada (postura defendida por la parte actora). La ley no define lo que deba entenderse por administrador de hecho ni qué condiciones o circunstancias deben darse para a otorgar tal calificación a la persona que realiza funciones gestoras en o para la sociedad así como de representación frente a terceros. Con carácter amplio, administrador de hecho será quien ejerce efectivamente el cargo al margen de un formal y válido nombramiento, y dentro de esta categoría conceptual podemos encontrar diversos supuestos:
a) el que tradicionalmente ha venido siendo considerado: el administrador con cargo caducado que sigue ejerciendo el cargo, mientras no sea provista su cobertura por la junta general.
b) El del administrador cuyo formal nombramiento es posteriormente declarado nulo.
c) La persona que ejerce efectivamente las funciones de administrador en cualquier supuesto de vacancia del órgano (por ejemplo, cuando el administrador de derecho ha fallecido).
d) El llamado administrador oculto: la persona que real y efectivamente ejerce las funciones de administrador de la sociedad, coexistiendo con un administrador de derecho (que figura como tal frente a terceros) y en connivencia con él, el cual de facto se somete sin cuestionamiento a las decisiones del primero y, cuando es preciso, las ejecuta formalmente firmando los pertinentes documentos. Puesto que en el seno de la sociedad es frecuente la delegación y jerarquización de funciones relacionadas con la gestión, y también con la representación, debe deslindarse esta figura, por lo menos en el plano teórico, de los representantes voluntarios, los gerentes, directores generales, apoderados, etc., aunque, en la práctica, en ocasiones, no es descartable que bajo la apariencia de un cargo técnico o de un apoderamiento voluntario se oculta, en realidad, el verdadero administrador. En todo caso, para la atribución de tal calificación no es suficiente con constatar que una persona cuenta con poderes otorgados por la sociedad para llevar a cabo actos de administración y representación.
Así, las notas definitorias del administrador de hecho deben ser las siguientes:
a)El elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social.
b) Debe añadirse la habitualidad en el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad.
c) Y cierta calidad en el ejercicio de dichas funciones, lo que permite excluir de este concepto a aquellos cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión. La STS de 8 de febrero de 2008 , al abordar esta materia, aporta importantes precisiones: la condición de administrador de hecho no abarca, en principio, a los apoderados( SSTS 7 junio 1999 , 30 julio 2001 ), siempre que actúen regularmente 'por mandato de los administradores o como gestores de éstos', pues 'la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador' sin observar las formalidades esenciales que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición. Añade que cabe, sin embargo, la equiparación del apoderado o factor mercantil al administrador de hecho ( SSTS 26 de mayo 1998 , 7 mayo 2007 ) en los supuestos en que la prueba acredite tal condición en su actuación. Esto ocurre paradigmáticamente cuando se advierte 'un uso fraudulento de la facultad de apoderamiento a favor de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes', designadas formalmente como administradores que delegan sus poderes, pero puede ocurrir también en otros supuestos de análoga naturaleza, como cuando frente al que se presenta como administrador formal sin funciones efectivas aparece un apoderado como verdadero, real y efectivo administrador social( SSTS 23 marzo 2006 ). Es decir: a) los apoderados, por el simple hecho de serlos, no son administradores de hecho ; b) no puede ser administrador de hecho quien actúa por mandato de otro, en particular de quien ostenta la titularidad del órgano de administración; c) es necesario actuar como verdadero administrador.
En nuestro caso existe apoderamiento a favor del Sandra , es socia minoritaria de la concursada y cónyuge del administrador de derecho. De las pruebas testificales no resulta controvertido que tiene el control del sector comercial de la compañía en cuanto a mayoristas y recursos humanos y su sueldo sería equiparable al del administrador de derecho. Algunas de las testigos propuestas por la AC hablan de ella como la jefa, como la propietaria de la compañía, apreciándose un manifiesto interés por parte de dichas testigos. Sin embargo, esa actuación en el ámbito negocial y ese apoderamiento no pueden ser suficientes para concluir que estamos ante un administrador de hecho. Como antes se ha indicado el elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate. No se concretan en la demanda actos propios del administrador ejecutados específicamente por la codemandada que pudieran constituir un indicio relevante de la situación alegada. En particular, en una actuación esencial del administrador como es la contabilidad social, no consta su intervención. No se aportan contratos de especial relevancia para el desarrollo económico de la sociedad como los relativos a operaciones bancarias o de riesgo, que son independientes de los propios del objeto social, cuya suscripción es efectuada habitualmente por directores de compañía debidamente apoderados y no por la administración societaria. Tampoco el sueldo es un elemento significativo. En muchas ocasiones pueden confundirse el administrador de hecho con la figura de un director general con amplios poderes y sueldo similar al del propio administrador. Debe distinguirse claramente entre la dirección del negocio y la administración societaria ya que su ámbito de actuación no tiene que coincidir. En una empresa pequeña la persona del administrador compagina la gestión negocial, la actividad comercial del día a día con las funciones propias de administración societaria. En empresas de objeto social más complejo, quien dirige la actividad empresarial especializada no suele ser el órgano de administración sino personal técnico preparado, que cumple dicha función mediante cargos de dirección, estando el órgano de administración limitado a controlar aquellas actuaciones de especial relevancia y en general, todas aquellas que afectan a la organización societaria. Por todo ello debe rechazarse la pretensión.
QUINTO.-Efectos de la declaración de culpabilidad.
La AC y el MF instan la declaración de culpabilidad, la inhabilitación por un plazo de 5 años, pérdida de derechos y la indemnización de daños.
Sentado lo anterior, por imperativo legal y sin que sea precisa la petición de parte, como persona afectada por la calificación Edemiro perderá cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa (artículo 172.2-3º).
Así mismo, Edemiro , quedará inhabilitado por un plazo de 2 años para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por el mismo periodo de tiempo, apreciándose el plazo mínimo en atención a la única causa de culpabilidad apreciada y que no se ha justificado cuantitativamente el dinero opaco que pudiera existir. Aunque la cuantía sea irrelevante para apreciar la irregularidad si debe serlo para la consecuencia de la conducta, debiendo apreciarse en grados superiores cuando se justifica que el dinero opaco tiene una esencial relevancia dentro de la facturación.
No procede establecer condena a la devolución de lo indebidamente percibido dado que la AC no ha practicado prueba alguna para justificar los lo indebidamente percibido, limitándose a una reclamación genérica.
La AC, sin solicitar específicamente la condena a la cobertura del déficit del artículo 172 bis, también interesa la condena de las personas afectadas por la calificación del presente concurso a indemnizar solidariamente a la masa activa de la Concursada a la reparación del daño económico ocasionado por valor de
Debe entenderse que se trata de una responsabilidad por daños y por lo tanto, debe existir una acción negligente, un daño y una relación de causalidad entre éste y aquélla. No puede prosperar la pretensión. Ello es así en cuanto la causa del daño es la caída del margen de bruto que se produce en el año 2012 (el cálculo indemnizatorio se hace precisamente teniendo en consideración la diferencia de margen bruto), circunstancia que no ha servido para fundamentar la calificación culpable, limitada a la existencia de doble contabilidad por dinero opaco.
SEXTO.- Al estimarse parcialmente la demanda no es procedente hacer expresa condena en costas.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debía acordar y acordaba:
1º) Calificar como CULPABLE el concurso de Ekoalfa 4 SA.
2º) Determinar como personas afectadas por tal calificación a Edemiro , absolviendo de la pretensión a Sandra
3º) Privar a Edemiro de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
4º) Inhabilitar a Edemiro para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 2 años, no dando lugar a las pretensiones indemnizatorias solicitadas frente a los afectados por la calificación.
5º) Sin hacer expresa condena en costas.
Notifíquese la presente resolución haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en veinte días.
Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.
Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez que la autoriza, al estar celebrando audiencia publica en el día de la fecha. Doy fe.
DILIGENCIA.- Seguidamente se expide testimonio de la anterior sentencia, que queda unido a los autos originales. Doy fe.