Sentencia Civil Nº 166/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 93/2016 de 10 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 93 (M-29) 16

PROCEDIMIENTO Incidente concursal rescisión 250/15

JUZGADO Mercantil nº 3 Alicante

SENTENCIA Nº 166/16

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a diez de junio del año dos mil dieciséis.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Incidente Concursal sobre rescisión, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número tres de los de Alicante con el número 250/15, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Caja Rural Central SCC (CRC), representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Irene Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado D. Francisco Javier Ferrández Sala; y como partes apeladas la administración concursal de Son Sánchez S.A., Leopoldo Pons Abogados y Economistas S.L., dirigida por el Letrado D. Pablo López García, que ha presentado escrito de oposición; y los hermanos Apolonio , Celestino , Ernesto y Gonzalo y la deudora concursada, la mercantil Son Sánchez S.A., que no han presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Mercantil número tres de los de Alicante en los referidos autos tramitados con el núm. 250/15, se dictó sentencia con fecha 13 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Acuerdo:

1.- Tener por allanada a la parte demandada, Son Sanchez, S.A., Caja Rural Central, S.C.C., Apolonio , Ernesto , Celestino y Gonzalo , en la pretensión primera de la demanda incidental de la administración concursal estimandose la demanda y en su consecuencia:

- Se declara que la hipoteca constituida por Son Sanchez SA, sobre la finda de su propiedad num NUM000 , inscrita en el tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , del Registro de la Propiedad num 1 de Orihuela, a favor de Caja Rural Central, SCC, mediante el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario formalizada en fecha 28 de marzo de 2013 ante el Notario D. Angel de Grado Sanz, con num 407 de su protocolo, es perjudicial para la masa activa del concurso, y en consecuencia: a) se declara la rescisión e ineficacia de dicha hipoteca; b) se declara la nulidad de la inscripción registral de dicha hipoteca, remitiendo mandamiento al registro de la propiedad num 1 de Orihuela, a costa de Caja Rural Central, SCC, a fin de que se cancele y se deje sin efecto tal inscripción. c) se declara la exclusión del crédito reconocido a Cja Rural Central SCC, por importe de 1.501.296,42 euros y con la calificación contingente con privilegio especial, derivado de la anterior escritura de préstamo hipotecario.

2.- Tener por desistida a la Administración Concursal de la pretensión 2 del suplico de la demanda iniciadora del presente incidente. '.

Solicitada aclaración por la representación legal de CRC, en fecha 12 de noviembre de 2015 se dicta Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Desestimar la petición formulada por la representación procesal de Caja Rural Central S.C.C. de aclarar la sentencia 133/2015, de fecha 13-10-2015 , dictada en el presente procedimiento'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 18 de febrero de 2016 donde fue formado el Rollo número 93/M-29/2016 en el que, tras denegarse por Auto de 1 de marzo de 2016 , la práctica de prueba testifical propuesta por la parte apelante, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 9 de junio de 2016, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Declara la Sentencia de instancia tras el allanamiento tanto de la demandada, Son Sánchez S.A., de los socios de Son Sánchez, D. Apolonio , D. Ernesto , D. Celestino y D. Gonzalo , y de la acreedora, la Caja Rural Central (CRC), que la hipoteca constituida por Son Sánchez a favor de CRC en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de marzo de 2013, es perjudicial para la masa activa y en consecuencia, declara la rescisión e ineficacia de la misma, la nulidad de la inscripción registral de la citada hipoteca y la exclusión del crédito reconocido como contingente con privilegio especial a CRC por razón de la hipoteca rescindida, por importe de 1.501.296,42 euros, teniendo además por expresamente desistida a la AC de la pretensión 2 del suplico de su demanda -reintegro del crédito por importe de dos millones de euros-.

Pero niega por el Tribunal de Instancia a ampliar el fallo, vía aclaración, en el sentido de tener reconocer a CRC un crédito y que éste es tuviera la calificación de ordinario.

Pues bien, es precisamente sobre esta última cuestión que se formula recurso de apelación.

En efecto, lo que motiva el recurso es la denegación de la aclaración solicitada en relación a la consecuencia que sobre la calificación del crédito habría de tener la declaración de nulidad de la escritura de hipoteca que ha determinado que el crédito por importe de 1.501.296,42 euros pierda el carácter de privilegiado contingente, si bien entiende el apelante -y en tal sentido solicitó la declaración vía aclaración de Sentencia- que lo que procede es declarar dicho crédito como ordinario.

Dice el apelante que en el fallo de la sentencia se declara la exclusión del crédito de CRC pero no la consecuencia de que, tras la nulidad de la escritura de hipoteca, debería recuperar la calificación de ordinario que tenía antes de la hipoteca, por la cual se canceló la póliza de crédito de 7 de septiembre de 2012, tal y como se solicitaba en el suplico del escrito de oposición al incidente concursal.

Afirma en su escrito de apelación que el auto que deniega la aclaración dice que CRC no formuló alegación alguna sobre el escrito de la administración concursal de 23 de julio de 2015, pero la razón de su silencio no fue voluntaria sino motivada por la falta de traslado para hacer alegaciones sobre el desistimiento parcial de la pretensión 2 del suplico de la demanda, privándosele de la oportunidad de rebatir el contenido de dicho escrito sobre la pretensión de excluir el crédito también como ordinario, es decir, como si nunca hubiera existido, y de valerse de los argumentos del informe pericial que se acompañaba a la oposición al incidente. Y es que, reitera, el allanamiento no fue respecto de toda la pretensión del punto 1 de la demanda AC, pues se pedía la calificación de ordinario tras la nulidad de la hipoteca.

En suma, alega que la sentencia le produce indefensión pues acoge sin más los argumentos de la AC y sin entrar en el fondo del asunto, deja fuera o excluye una pretensión de la parte ya que en el escrito de allanamiento parcial se aquietaba por motivos objetivos a la nulidad de la hipoteca al haberse constituido en el periodo de retroacción del art. 71-1 LC , pasando el crédito a ser ordinario, y se hacía oposición al punto 2 de la demanda de reintegro de los 2 millones de euros.

A partir de aquí, reproduce literalmente los motivos de oposición que se centran en la indebida pretensión de la AC sobre la devolución de los 2 millones de euros, reproduciendo el informe pericial en su momento aportado para acreditar que no ha habido desplazamiento patrimonial de 2 millones de euros sino simples apuntes contables y compensaciones para facilitar la viabilidad de Son Sánchez S.A.

A dicho escrito de apelación ha hecho oposición la AC que recuerda que la demanda contenía dos pretensiones. Una relativa a la rescisión de la hipoteca, con sus consecuencias registrales y concursales, que era la exclusión del crédito contingente con privilegio especial que se había reconocido a la CRC derivado de esa garantía hipotecaria. Dos, la de condena a la devolución de 2 millones de euros que Son Sánchez le abonó en concepto de pago anticipado. Y recuerda que CRC se allanó a la primera pretensión y que por su parte se desistió de la segunda, razón por la que la Sentencia se dictó estimando la primera pretensión.

Entiende la administración concursal que lo que pretende CRC con su recurso de apelación es la modificación del fallo al que se allanó, solicitando la conversión del crédito en ordinario lo que debe desestimarse por dos motivos, a saber, uno por razones procesales, pues hubo allanamiento y dos, por razones materiales, pues no hay base para la solicitud de CRC ya que tras la nulidad de la hipoteca no hay crédito a reconocer dado que el deudor del préstamo que garantizaba la hipoteca rescindida no era Son Sánchez sino sus socios, que no son los concursados, argumentando en relación al primero de los motivos que se le tuvo por allanado a la primera pretensión y que del escrito en que la AC desistió de su segunda pretensión se le dio traslado tras proveerse por una Diligencia de ordenación sin impugnara dicha resolución a pesar de ser notificada a las partes, dictándose a continuación sentencia, siendo evidente el aquietamiento que implica exclusión del crédito contingente con privilegio especial, sin que proceda ahora alterar el fallo de la Sentencia. Y, en cuanto al fondo, razona la administración concursal en su oposición al recurso que no puede reconocerse a la entidad recurrente un crédito ordinario porque el deudor de ese préstamo no era Son Sánchez sino sus socios ya que, como consta en la demanda, fueron los cuatro socios de Son Sánchez, formalizaron con CRC el 28 de marzo de 2013 el préstamo de dos millones de euros, préstamo que fue garantizado con una hipoteca constituida por Son Sánchez sobre una finca de su propiedad -y otras fincas de Apolonio -, siendo precisamente por ello que se reconoció en el concurso de Son Sánchez un crédito por importe de 1.5 de euros como contingente con privilegio especial, tal y como solicitó CRC, incluyéndose en el listado de acreedores se incluía una nota de dicho crédito. Por tanto, concluye la administración concursal, declarada nula la hipoteca, deja de tener CRC relación alguna con Son Sánchez, siendo el crédito de la entidad crediticia contra los socios y no frente a Son Sánchez.

SEGUNDO.-Posición del Tribunal

Los antecedentes que nos interesan reseñar son los siguientes:

Son Sánchez S.L. suscribió en fecha 7 de septiembre de 2012 con CRC una póliza de crédito por importe de dos millones de euros.

Son Sánchez dispuso en su integridad del importe de la citada póliza.

Ante el riesgo de impago, y antes del vencimiento de la póliza de crédito se articuló una operación financiera (que pasaba por la ampliación de capital de Son Sánchez S.L.) que finaliza con la firma de un crédito hipotecario por importe de dos millones de euros que se concede a los socios de Son Sánchez S.L. para la suscripción de las participaciones correspondientes a la ampliación de capital acordada, con garantía real, entre otros bienes, sobre bienes titularidad de ésta mercantil.

Otorgado el citado préstamo, se adquirieron efectivamente las participaciones por el total de la ampliación del crédito, ingresándose el dinero en la cuenta de Son Sánchez vinculada a la póliza de crédito.

Desde esa cuenta, el importe total de dinero ingresado fue destinado a cancelar la póliza de crédito, que queda cancelada.

Pues bien, no es un hecho debatido que la concursada Son Sánchez es hipotecante no deudora respecto de la deuda contraída por sus socios. Pero la pretensión de CRC es aparecer como acreedora titular de un crédito ordinario en el concurso de esta hipotecante no deudora tras haberse rescindido la hipoteca dada por Son Sánchez lo que, por lo que se dirá, entiende el Tribunal, no es posible.

De conformidad con el art. 73 LC , la sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquél(...).(3) El derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de las rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes (...).

La STS de 30 de abril de 2014 analiza, entre otros extremos de la relación entre el concurso y los derechos reales, el relativo a si la rescisión concursal de la garantía real prestada por el concursado no deudor, tiene incidencia en el crédito que simultáneamente se prestó por el acreedor al deudor subyacente. La sentencia sostiene que la garantía real por deuda ajena -en el caso, un supuesto de crédito intragrupo- que sea perjudicial al concurso del garante, puede rescindirse sin que se rescinda por ello el crédito garantizado ni se produzca a favor del acreedor financiero el crédito de restitución del art. 73.3 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Según esta Sentencia, la eficacia general restitutoria del art. 73-1 'sólo puede ser predicada de las obligaciones recíprocas'. Por eso, añade, 'cuando el acto rescindido es una garantía, la sentencia que acuerda la rescisión, no provoca efectos restitutorios recíprocos, sino tan solo la ineficacia del acto rescindido'.

En suma, la rescisión o revocación de una garantía no produce otro efecto que la extinción de la garantía misma, que es la prestación recibida por el acreedor, pero sin que haya nada que restituir a la masa. Y el crédito garantizado, si no es también impugnado, debe subsistir y como no es originado por la rescisión, conservar su propio título y extinguida la garantía, su condición de ordinario.

Ahora bien, dicha conclusión sólo es predicable cuando el garante hipotecario es al tiempo, deudor prestatario ya que en otro caso, si el deudor prestatario es tercero distinto al deudor hipotecante concursado, el crédito no puede subsistir bajo calificación alguna en el concurso pues no puede ser objeto de calificación un crédito que no existe como tal frente al concursado garante.

Precisamente por ello -aunque no es cuestión que competa en este recurso- se ha sostenido por buena parte de la doctrina y de la jurisprudencia, que en los casos del deudor tercero hipotecante, la garantía debería suponer una entrada en el inventario de bienes y derechos a los efectos de avalúo de bienes por la AC, como se deduciría del art. 82-3 LC - En este sentido, SAP Pontevedra de 26 de septiembre de 2011 , de Burgos, de 16 de diciembre de 2011 y de Córdoba, de 7 de mayo de 2013 .

En todo caso es evidente que la posición jurídica del acreedor con garantía real en el concurso del garante no deudor -supuesto al que se contrae el presente caso- resulta compleja, existiendo importantes discrepancias sobre su tratamiento en la doctrina, pues una parte asimila su posición a la de un fiador, mientras que otra considera que no tiene la condición de acreedor, porque el garante responde pero no debe.

Desde el punto de vista de este Tribunal esta última afirmación resume la posición del deudor tercero hipotecante, lo que implica que el acreedor no puede interesar el reconocimiento de su crédito frente al tercero en el concurso de quien ha prestado la garantía en su favor, pues su crédito no es un crédito concursal, habida cuenta de qu el concursado no es deudor frente a tal acreedor.

En relación a ello, la STS de 3 de febrero de 2009 señala que 'En segundo lugar debe también resaltarse con carácter prioritario que el hipotecante por deuda ajena no es un obligado al pago, pero, en cualquier caso, ello carece, aquí y ahora, de interés, puesto que la condición de deudor o no (que entendemos no lo es); de mero 'obligado' al pago o no (que consideramos que tampoco lo es, sin que quepa configurar un 'tertium genus' entre deudor y no deudor, distinguiendo un obligado en sentido propio y un 'obligado' sin dicho carácter); obligado de la propia obligación (de garantía) por él asumida; responsable no deudor; tercero o no (y ya cabe advertir que el ordinal tercero del art. 1.210 CC , a diferencia del ordinal segundo, no se refiere a tercero); fiador real (asimilado a la fianza) o no; etc., resulta irrelevante, porque lo que importa radica en 'si tiene interés en el cumplimiento', que es la exigencia expresada en el precepto.' Si ello es así, se obtiene la conclusión de que el hipotecante no deudor tan sólo vincula un bien de su patrimonio a la satisfacción de un crédito ajeno. Pero precisamente por tal razón no se convierte en deudor y, por tanto, no podrá ser incluido el crédito de un tercero en la masa pasiva.

Es cierto que la posición adoptada en el concurso por la AC ha sido distinta a la descrita y ha optado por considerar que la CRC tenía un crédito contingente privilegiado por razón de la garantía real sobre el patrimonio del concursado. En cualquier caso, no es óbice tal posicionamiento a considerar que, suprimida la garantía, la vinculación que determinó en su momento aquella calificación, desaparezca de forma absoluta pues sin duda ninguna, CRC no es acreedora de Son Sánchez sino de sus socios y por tanto, no es acreedora concursal.

TERCERO.-Hemos argumentado las razones materiales por las que no procede estimar el recurso. Las razones procesales, relativas al alcance del allanamiento, nos han parecido de menor entidad pues es lo cierto que hay dudas sobre el alcance del allanamiento desde el momento en que se solicita en el mismo una calificación alternativa a su crédito tras la extinción de la hipoteca y aunque las vicisitudes procesales parecen afianzar un cierto aquietamiento con la pretensión de la AC, una vez desiste de la segunda o del reintegro del importe del préstamo, es cierto que tal postura no parece congruente con el contenido del allanamiento y por tanto parece más razonable descender al fondo del asunto que eludirlo por una razón formal.

CUARTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, habiéndose desestimado el recurso de apelación de la Sentencia, no cabe sino hacer expresa imposición de las costas al apelante y al impugnante conforme lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para la recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, Caja Rural Central SCC (CRC), representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Irene Tormo Moratalla, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número tres de los de Alicante de fecha 13 de octubre de 2015 y su Auto de aclaración de 12 de noviembre de 2015, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y al impugnante.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-