Sentencia Civil Nº 166/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 893/2015 de 17 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000893/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE TORREVIEJA

Autos de Modificación Medidas Contencioso - 001579/2014

SENTENCIA Nº 166/2016

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

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En ELCHE, a dieciocho de abril de dos mil dieciséis

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Modificación de Medidas nº 1579/14 -Rollo nº 893/15 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrevieja, entre las partes: como actor D. Dionisio , representado por el/la Procurador/a D. Alejandro García Ballester y dirigido por el Letrado Dª Mª Carmen Andreu López, y como demandado Dª Serafina , representado por el/la Procurador/a Dª Erundina Torregrosa Grima y dirigido por el Letrado D. Francisco Nieto Ros. En esta alzada actúan como apelante Dª Serafina , representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Dª Erundina Torregrosa Grima y como apelado D. Dionisio representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Alejandro García Ballester.

Ha sido parte en ambas instancias el Ministerio Fiscal.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el nº 1579/14, se dictó sentencia con fecha 17 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTEla demanda interpuesta por D. Dionisio representado por el Procurador de los Tribunales D. ALEJANDRO GARCIA BALLESTER, contra DÑA. Serafina debo modificar y modifico el régimen establecido en la sentencia de fecha 4 de enero de 2011 respecto del hijo común de ambos Mario que queda establecido como sigue:

Que la patria potestadserá compartida por ambos progenitores.

Que se atribuye la guarda y custodia del menor Mario al padre del mismo y actor D. Dionisio , estableciéndose un régimen de visitas a favor de la madre DÑA. Serafina consistente: a) que la misma podrá comunicar con el menor por cualesquiera medios telefónicos, informáticos o telemáticos, debiéndose favorecer tales actos el padre custodio, ello en aras al reestablecimiento de las relaciones perdidas; b) que en los periodos de tiempo en que el menor se halle en España, deberá de darse cuenta inmediata a la madre del mismo para que tome conocimiento del hecho, y se le reconoce que podrá visitarlo los fines de semana alternos durante el sábado de las 10 a las 22 horas, ello sin pernocta; c) que durante los mencionados periodos de estancia en territorio nacional, también podrá tener en su compañía al menor una tarde intersemanal, que en defecto de acuerdo se fija los miercoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas en periodo lectivo o desde las 10 a 22 horas en caso de periodo vacacional.

Que el referido régimen de visitas, podrá ser alterado en caso de concurrir acuerdo de los progenitores, que conste por escrito y en el que se especifiquen concretamente los términos del mismo.

Que se fija una pensión de alimentosa favor del menor, que deberá ser abonada por la parte demandada por meses anticipados, en los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta que se determine por el progenitor custodio al efecto, de 150 euros mensuales actualizables anualmente conforme al IPC o indicador que lo sustituya. Que los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad por los progenitores.

Que en atención a las especiales circunstancias concurrentesde residencia y trabajo del progenitor custodio en país extranjero, Brasil, se atribuye a D. Dionisio la facultad de decidir el lugar de residencia del mismo, con expreso apercibimiento que el cambio inconsentido por este, o en su defecto, acordado por resolución judicial, tendrá la consideración de 'sustracción ilegal' a los efectos de lo prevenido en el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 y del Reglamento 2201/2003 de 27 de noviembre de la Unión Europea.

Todo ello sin imposición de las costas causadas en el procedimiento a ninguna de las partes..'

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Dª Serafina exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Dionisio emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 893/15, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 14 de abril de 2016 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Antecedentes de este recurso.

La presente demanda de modificación de medidas definitivas fue presentada por el Sr. Dionisio con la finalidad de modificar dos de las medidas adoptadas en el procedimiento de separación de mutuo acuerdo y que concluyó por sentencia de fecha 4 de enero de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrevieja en la que se aprobó el convenio de igual fecha firmado por ambos cónyuges. En concreto se pretendió en dicha demanda la modificación del punto 2º, en el sentido de suprimir la patria potestad de la madre con respecto al menor Mario , y el punto 4º para suprimir el régimen de visitas establecido a favor de la madre, todo ello bajo el argumento central de la desatención de ésta con respecto a su hijo, tanto en relación con el cumplimiento del régimen de visitas como con relación al pago de la pensión de alimentos fijada en el citado convenio.

A dicha demanda se opuso la demandada formulando a su vez reconvención en la que se pretendía que se sustituyese el régimen de guarda y custodia del menor establecido a favor del padre por un régimen de custodia a su favor, con la consiguiente modificación de la pensión de alimentos y del régimen de visitas para adaptarlo a la nueva situación. La base central de su pretensión radica en la obstaculización por parte del padre de los contactos de la madre con su hijo y el traslado a Brasil de ambos.

La sentencia apelada desestima la pretensión de cambio de custodia y de privación de la patria potestad a la madre, fijando un concreto régimen de visitas, reduciendo el importe de la pensión de alimentos y autorizando al progenitor custodio a decidir el lugar de residencia del menor.

Contra esta sentencia se formula recurso de apelación por la Sra. Serafina impugnando, en concreto, el mantenimiento de la guarda y custodia a favor del padre y de forma subsidiaria el régimen de visitas fijado en la sentencia apelada.

Segundo : Atribución de la guarda y custodia del menor. Planteamiento de las partes.

El primer motivo de apelación es la no modificación pretendida en la reconvención del régimen de guarda y custodia para establecerlo a favor de la madre en lugar del padre, así como la atribución al padre de la facultad de decidir el lugar de residencia del menor. Entiende que existen una serie de circunstancias sobrevenidas que justifican dicha decisión, tales como el desplazamiento a Brasil sin motivo alguno, la ocultación de este hecho a la madre o la imposibilidad de comunicarse o contactar de la madre con su hijo motivada por la conducta del padre, así como destaca la falta de arraigo del menor en Brasil, hecho éste que ha motivado la imposibilidad de cumplir el régimen de visitas fijado en la sentencia de separación, considerando que en dicho traslado ha primado el interés personal del padre frente al menor dando lugar a una ausencia de relación materno filial desde junio de 2012 a octubre de 2014. Considera que existe un error en la valoración de la prueba al aplicar indebidamente las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC , pues en modo alguno se puede considerar el incumplimiento por la madre sus obligaciones con su hijo, pues ha estado pagando la pensión de alimentos de acuerdo con sus posibilidades y la imposibilidad de cumplir con el régimen de visitas ha venido determinada por la necesidad de trabajar fuera, lo que era perfectamente conocido por el padre, sin que tampoco se haya probado que la madre supiese y mucho menos consintiese el traslado del menor a Brasil, como prueba las diversas denuncias por sustracción internacional de menor interpuestas.

Por parte del apelado se opone a dicha pretensión y solicita la confirmación de la decisión adoptada por el juzgador a quo. Considera que no existe ninguna alteración sustancial que justifique el cambio del régimen de custodia del menor al haber sido el padre quien se ha encargado de su custodia y cuidado desde que nació, habiéndose despreocupado la madre del menor. No es problema de que no exista relación alguna entre la madre y el niño en el momento actual sino que nunca ha existido la misma ni siquiera antes del traslado de la residencia a Brasil.

Tercero : Atribución de la guarda y custodia del menor. Resolución del tribunal.

Esta concreta petición tuvo lugar en la reconvención formulada por la ahora apelante al contestar la demanda principal de modificación de medidas. En cuanto supone una variación sobre las medidas que han venido rigiendo las relaciones derivadas de la ruptura del matrimonio supone igualmente una modificación y queda sometida a las exigencias previstas en el artículo 91 del Código Civil , esto es, a que quede acreditado una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tomadas en cuenta en el momento de la adopción de la medida definitiva que se pretende alterar.

En el presente caso la atribución de la custodia del menor al padre fue una de las medidas que se adoptaron en la sentencia de separación de mutuo acuerdo dentro del convenio firmado por las partes y aprobado judicialmente, lo que implica que cuando se tramitó dicho proceso ambos progenitores, incluida la propia apelante, consideraban que el interés del menor quedaba más protegido estando bajo la custodia del padre. Y de las pruebas practicadas no parece desprenderse que haya cambiado esta situación y que ello justifique el cambio de custodia pretendido a favor de la madre. Así lo entendió el juez a quo en el amplio análisis de las pruebas practicadas que este tribunal hace suyo e integra en el contenido de la presente resolución, lo que anticipa la desestimación de este motivo.

En concreto el menor nació el día 24 de marzo de 2007 y el cese de la convivencia de ambos cónyuges tuvo lugar en diciembre de 2009, firmándose el convenio en enero de 2011, tal como se acredita por los documentos 2 y 3 de la demanda. El apelado marchó a Brasil con el menor en junio de 2012. Partiendo de este juego de fechas resulta indiscutible que el único cambio relevante que puede apreciarse es el desplazamiento del menor junto con su padre a un país extranjero en el que se encuentra integrado y escolarizado, pero este aspecto no condiciona ni modifica la causa inicial por la que la custodia del menor debe de continuar atribuida al padre, que no es otra que ser éste quién en mejores condiciones estaba de atender al menor y ser su cuidador de hecho desde su nacimiento. Dentro de este periodo de tiempo, y partiendo de la presunción de que durante la convivencia de la pareja desde el nacimiento a la separación de hecho del matrimonio ambos progenitores cuidaban al menor y se relacionaban con el mismo pues no existe dato en contra rio en las actuaciones, lo cierto es que desde diciembre de 2009 a la presentación de la primera denuncia en septiembre de 2012, no consta en las actuaciones que la apelante cuidase o mantuviese una relación continuada con el menor. Tal como se describe en la sentencia al valorar las declaraciones de la Sra. Serafina tanto en las medidas urgentes como en el juicio, desde enero de 2011 a junio de 2012 sólo había pernoctado con el menor en tres ocasiones, y ello a pesar del régimen de visitas establecido en la sentencia de separación al aprobar el convenio de mutuo acuerdo alcanzado por ambas partes le permitía una estancia con pernocta de fines de semana alternos. Tampoco cumplía de forma regular el pago de la pensión de alimentos fijada en el convenio de mutuo acuerdo, pues no consta pago alguno antes de enero de 2011 y sí pagos irregulares posteriores entre 2011 y 2015 (documentos 6 a 34 de la contestación de la demanda), irregularidad que se daba tanto con respecto a los meses abonados, como con relación a la cantidad ingresada. Es decir desde que el menor tenía dos años y medio (diciembre de 2009, fecha de la separación) hasta que tenía más de cuatro años (junio de 2012, fecha del desplazamiento a Brasil) no consta que la apelante prestase al menor la atención necesaria. Además también está acreditado, con la documentación aportada por la propia apelante, que ésta tuvo que desplazarse a lugares diferentes tales como Rumania, Málaga, Frankfurt o Cartagena en el mismo periodo de tiempo con el fin de trabajar, lo que es indicativo de una imposibilidad material de atender al menor a pesar de su corta edad. No se trata de demonizar a la apelante por este hecho. Es evidente que las circunstancias personales y la propia dificultad de acceso al mercado laboral han podido complicar el mantenimiento de una relación constante con el menor, pero estos hechos no hacen sino confirmar que la única persona que ha cuidado de forma constante y regular al menor, cubriendo sus necesidades básicas de educación, alimento, vestido y compañía, era el padre y esta situación no ha variado actualmente, tanto si resida el menor en España como si reside en Brasil.

Por otro lado, y aunque sea negado por la parte apelante, lo cierto es que existen pruebas suficientes que justifican que la madre conoció y no se opuso al traslado del menor a Brasil, aunque posteriormente presentase dos denuncias por sustracción internacional de menores de las que conocieron los Juzgado de Instrucción 4 y 5 de Torrevieja y que terminaron por sendos autos firmes de sobreseimiento provisional de 18 de febrero de 2015 y 4 de septiembre de 2014 respectivamente. Así se indica en ambas resoluciones de forma expresa en virtud de las pruebas que se practicaron y que están unidas por testimonio a estas actuaciones. Por otro lado también consta en las actuaciones la autorización de la apelante a que el menor quede al cuidado de su padre de forma exclusiva, incluso en los periodos en los que residía en el país natal de la Sra. Serafina , Rumania, tal como consta en el documento notarial rumano y su traducción (folios 206 y 207 de las actuaciones) y el documento de 5 de enero de 2010 obrante al folio 208. Como señala el Fiscal en el informe de solicitud de sobreseimiento de las causas penales, la parte apelante conocía a través de Facebook que el menor se había desplazado con su padre y residía en Brasil y aunque ha negado la efectiva comunicación sólo la posibilidad de utilizar este medio social permite negar la limitación de posibilidades de comunicación a la que se hace referencia en el recurso interpuesto.

Finalmente el padre ha justificado la necesidad del traslado a Brasil por motivos laborales, sin que en modo alguno pueda considerarse como un traslado sin causa, dadas las fechas en las que se llevó a cabo el mismo en plena crisis económica en España, y la realidad documentalmente acreditada de estar desarrollando en Brasil una actividad laboral que le permite mantenerse y continuar atendiendo el cuidado de su hijo, por lo que es lógico conceder al apelado el derecho a decidir sobre el domicilio de residencia del menor. .

Por todo ello procede desestimar el presente motivo y pasar a examinar el motivo subsidiario planteado por el recurrente.

Cuarto: Régimen de visitas durante la estancia en el extranjero .

El segundo motivo de apelación, subsidiario del anterior, es el relativo al régimen de visitas fijado en la sentencia apelada. Entiende la recurrente que el régimen fijado deja sin efecto de facto el régimen establecido al no fijar la obligación del padre de regresar a España para que el menor visite a su madre, aboliendo de esta forma de forma total el derecho de la madre a visitar y estar con su hijo, por lo que considera este régimen claramente perjudicial para el menor, sin que se haya probado que la relación de éste con su madre tenga un carácter malo o perjudicial para el menor, por lo que entiende que debe fijarse un régimen diferente en función de la estancia del menor en España o en Brasil.

En la sentencia apelada se fija un régimen básicamente en los siguientes términos: a) facilitar la comunicación de la madre con el hijo por medios telefónicos, informáticos o telemáticos y b) en los periodos de estancia en España se deberá de comunicar este hecho a la madre y se fija un régimen de visitas de sábados alternos de 10 de 20 horas sin pernocta y una tarde interesemanal, sin establecer ninguna regulación para el caso de que el menor resida en Brasil más allá de la facilitación de las comunicaciones a distancia entre madre e hijo.

Ciertamente nos en contra mos ante un régimen muy limitado que se justifica en la sentencia apelada, tras el análisis de las pruebas practicadas, en el hecho de que el niño sólo tiene una referencia parental clara, que es el padre, ante la falta de relación constante y adecuada con su madre. Este es un hecho que está reconocido por ambas partes, sin perjuicio de que se discrepe sobre las causas de tal ausencia o escasa relación materno - filial. Esta circunstancias sin duda alguna condiciona el régimen de visitas a establecer e impide que se pueda fijar un régimen más amplio que hubiera exigido un mayor grado de relación entre la madre y el hijo, por lo que no puede fijarse el régimen pretendido en el recurso de apelación interpuesto, sin perjuicio de que deba entenderse la necesidad de fijar una serie de garantías y previsiones que no han sido tomadas en consideración en la sentencia apelada y que permitan, sin necesidad de un nuevo proceso de modificación de medidas, el establecimiento de un régimen progresivo para el caso de que la relación madre - hijo vaya consolidándose, distinguiendo, como se hace en el recurso, según el menor resida en España o en Brasil.

1.- Para el caso de residencia en España, el régimen de visitas fijado en la sentencia apelada se mantiene, si se desarrollo sin incidencias, hasta que el menor cumpla la edad de once años, en cuyo caso correspondería un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, con pernocta del menor con la madre, manteniendo igualmente el régimen de visita intersemanal fijado en la resolución recurrida. Igualmente a partir de dicha edad, las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se disfrutarán por el menor con cada uno de los progenitores por mitad, correspondiendo a la madre el primer periodo de las vacaciones escolares y al padre el segundo periodo, alternando en años sucesivos cada uno de tales periodos. Previamente al inicio de este régimen deberá llevarse a cabo un informe psicosocial que informe sobre la existencia de una real y efectiva relación entre la madre y su hijo menor de edad así como la normalidad de las relaciones entre ambos.

2.- Para el caso de residencia en Brasil del menor, se reitera la previsión de comunicación telefónica o informática y la necesidad de que el padre facilite y apoye tales comunicaciones. Si la madre decide ir a Brasil a visitarlo, lo que deberá de realizar a su costa, tendrá derecho a estar en compañía del menor todos los fines de semana, tanto sábado como domingo, sin pernocta hasta los once años, de 10 a 22 horas, durante el tiempo de su estancia en Brasil o el país extranjero en el que resida el menor. En caso de ir a visitarlo en el periodo de vacaciones escolares en dicho país, si el menor tiene más de once años, tendrá derecho a estar con el mismo, con pernocta una semana el primer año y ampliándose progresivamente hasta alcanzar la mitad de las vacaciones escolares del menor en función del desarrollo de la relación entre ambos, periodos que serán concretados por el Juzgado de instancia en atención a los informes que considere oportuno recabar. Si ambos progenitores deciden que el menor viaje a España para estar en compañía de su madre, traslado que deberá ser abonado por mitad por cada uno de ellos, en las vacaciones escolares de éste, se le aplicará el mismo régimen fijado en el apartado anterior.

Por todo ello procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y ampliar el régimen de visitas en los términos señalados.

Quinto: Costas de esta alzada .

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Erundina Torregrosa Grima, en nombre y representación de Dª Serafina , contra la sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrevieja , en los autos de Juicio nº 1579/14, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución sin perjuicio de ampliar el régimen de visitas fijado en la misma en los términos señalados en los apartados 1 y 2 del fundamento de derecho cuarto de esta resolución, todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.