Sentencia Civil Nº 166/2016, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 149/2016 de 03 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Segunda (Civil)

RECURSO: APELACIÓN CIVIL 149/2016

Proc. Origen: Juicio Ordinario 387/2010

Juzgado Origen: Primera Inst nº 3 de Ayamonte

SENTENCIA 166

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE. D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS: D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En Huelva, a cuatro de abril de dos mil dieciséis.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio ordinario 387/2010, del Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de Ayamonte, en virtud de recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, interpuesto por Burea Veritas Español SA, representada por la Procuradora sra. Martín Jaramillo y defendida por el Letrado sr. García Ruiz; siendo parte apelada la mercantil Hotel Isla Cristina SL (no personada) representada por el Procurador sr. Vázquez Parreño y defendida por el Letrado sr. Del Castillo.

Antecedentes

1. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2. Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha cinco de diciembre de dos mil trece se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: ' Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de 'BUREAU VERITAS ESPAÑOL, S.A.',contra 'HOTEL DE ISLA CRITINA, S.L.', debo absolver y absuelvo a esta de todos los pedimentos formulados en su contra en el presente procedimiento y ello con expresa condena en costas de la parte actora.'

3. Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado a la parte contraria, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, para su resolución.

Por la parte demandada se presentó incidente de nulidad de actuaciones para ante el Juzgado de Primera Instancia, una vez remitidas las actuaciones a este Tribunal de apelación, al que fueron remitidas las actuaciones y la documentación referida al mentado incidente, para ser resueltas en esta sede y que tiene por objeto se declare la nulidad de la diligencia de ordenación dictada en el Juzgado por la que se acordaba tener por precluido el trámite para formular escrito de oposición al recurso de apelación al entender que estaba suspendido el plazo correspondiente a dicho trámite y no se levantó la suspensión por resolución dictada al efecto.

Dado el pertinente traslado a la parte contraria se opuso a la nulidad interesada por cuanto que se reanudó el cómputo del plazo a que se refiere la contraria, sin que presentase el escrito en tiempo y forma.

Fundamentos

PRIMERO. A). En primer lugar se solicita la revocación de la sentencia y la condena a la demandada de la cantidad reclamada, teniendo en cuenta que se ha acreditado la existencia del contrato realizado por persona física que frente a terceros de buena fe tenía la representación de la demandada, actuando en nombre de esta.

En segundo lugar y para el caso de no accederse a lo anterior, no se condena a la demandante en ninguna de las dos instancias por las serias dudas de hecho y de derecho que conlleva el caso.

B). La parte apelada no presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso.

La parte apelada instó incidente de nulidad de actuaciones para que se deje sin efecto la resolución que acuerda tener por prepulido el plazo para presentar escrito de oposición al recurso, al haberse suspendido el mismo por la sra. Secretaria del Juzgado y no haberse levantado concediendo el plazo que restaba para realizar dicho trámite.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la nulidad de actuaciones entendemos que para que prospere deben darse las causas del art. 225 de la LEC y que se hubiera producido indefensión, en este caso como consecuencia de haber prescindido de normas esenciales del procedimiento, en el sentido de que considera la parte demandada que se suspendió el plazo para recurrir mientras se expedía copia del CD de grabación del juicio y luego no se levantó la misma mediante la oportuna resolución señalando además el plazo restante para la realización de la actuación procesal relacionada con el plazo suspendido, entendiendo que al no haberse dictado la mentada resolución se le ha privado de la oportunidad de oponerse al recurso al haberse declarado precluido el plazo para ello, causándole indefensión.

A la vista de las actuaciones entendemos que no se ha producido indefensión alguna puesto que al acordar la Diligencia de Ordenación de fecha 01/09/2015 la expedición de copia del CD de la grabación del juicio con suspensión del plazo procesal correspondiente, se acordaba también que verificada que fuese la entrega de la grabación al Procurador de la demandada en el Servicio de Notificaciones, se añadía '...se reanudará el cómputo del plazo para la interposición...'.

En consecuencia al constar en autos que la entrega del CD con la grabación interesada se realizó al Procurador de la demandada el día 17/09/2015, es obvio que el plazo restante para la actuación procesal pretendida por la parte demandada comenzaba correr al día siguiente, y teniendo en cuenta que la parte estaba representada y dirigida técnicamente por los profesionales correspondientes, es claro, que la parte conocía y sabía el plazo que quedaba desde la entrega de la grabación, por lo tanto al no haber presentado escrito alguno oponiéndose al recurso en meses, es por lo que en febrero de este año se dictó la Diligencia de Ordenación teniendo por finalizado el plazo de oposición al recurso que su momento concedido y la remisión de los autos

Por lo tanto la petición de nulidad de actuaciones debe ser desestimada al no tener fundamento jurídico alguno.

TERCERO.-El recurso mantiene que la pretensión de la actora se basa en la apariencia de representación frente a tercero de buena fe por parte de una persona física que contrata en nombre de la demandada, cuando además entiende que ello quedó corroborado con las actuaciones coetáneas y posteriores al contrato realizado para la auditoría de mantenimiento del HICSL, alegando que el tercero que contrató con BVE, esto es, el sr. Carlos Miguel , actuó y firmó la oferta en nombre del hotel demandado, aceptándola por e-mail y utilizando su sello de empresa, ya que Don. Carlos Miguel actuó como directivo de Martinsa Fadesa al que pertenecía la demandada, y por lo tanto actuando en nombre de esta. En definitiva entiende la recurrente que resulta probado que frente a la actora se creó la razonable apariencia de que Don. Carlos Miguel era la persona para contratar en nombre de HICSL, como se deduce de los documentos aportados en la audiencia previa, que acreditan la negociación en la contratación y el papel de Carlos Miguel en la relación contractual que nos ocupa, aplicando lo dispuesto en los arts. 1259 CC y 286 CdeC., por lo que mantiene que tenía carácter de factor mercantil aparente, que protege al tercero de buena fe al contratar que entiende debe incardinarse dentro del giro o tráfico de la empresa.

Se plantea básicamente en el recurso que el sr. Carlos Miguel actuaba como factor mercantil aparente y que por lo tanto tenía la representación de la empresa demandada respecto a terceros de buena fe, en este caso la sociedad actora.

La entidad demandada mantuvo en su contestación a la demanda y en el juicio que nunca encargó dicho informe y que nunca lo recibió, debiendo declararse su nulidad al no haberse ratificado la gestión del contrato que se dice hecho, ni expresa, ni tácitamente, además de que Carlos Miguel no era apoderado de la demandada, ni estaba autorizado por el director para suscribir el encargo en su nombre.

Sobre la figura del factor mercantil conviene dejar sentado que su cualidad esencial es la de representante del comerciante, que según el artículo 283 del Código de Comercio está autorizado para contratar sobre las cosas concernientes a la empresa. El artículo 284 establece la obligación de que lo haga en nombre de sus principales. En definitiva, no estamos ante un representante cualquiera, sino que tiene unas características especiales que le separan de cualquier otro representante civil o mercantil, dada su permanencia, artículo 290 del C. de c., su amplitud, de modo que su representación es amplísima y a diferencia de la representación civil que exige a quien contrata con el representante examinar los poderes, dado que si este se excede no obliga al poderdante, salvo que éste lo ratifique, en el ámbito mercantil su poder abarca todo lo que el propio comerciante puede hacer, salvo que sea personalísimo. Los factores, según el artículo 284, negociarán y contratarán en nombre de sus principales, y en todos los documentos, que suscriban en tal concepto, expresarán que lo hacen con poder o en nombre de la persona o sociedad que representen. Además los contratos celebrados por el factor se entenderán hechos por cuenta del propietario cuando recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico de la empresa, cuando notoriamente pertenezca a un empresa o sociedad, pese a que al momento de la contratación no haya manifestado su carácter, ni puede alegarse que existió abuso de confianza, o trasgresión de facultades o apropiación por el factor de los efectos del contrato. El artículo 287 del C. de c., establece que cuando la negociación se haya hecho por cuenta del principal, aunque el factor actúe en nombre propio, la otra parte contratante podrá dirigir su acción contra el factor o contra el principal, en definitiva, éste queda obligado, no solo cuando el factor contrata en su nombre, sino en todo los demás caso que la ley lo presume, con presunción iuris et de iure.

La SAP de Sevilla (Sección 5ª) de 06/05/2015 mantiene al respecto del factor y representación que '...No es necesario que conste inscrito el poder en el Registro Mercantil, al admitirse la figura del factor notorio. En relación a esta cuestión, la Sentencia de 18 de noviembre de 1.996 declara que: 'La sentencia que se recurre lo considera como factor mercantil y, al no acreditarse y no contar con poder general, le corresponde condición de notorio que prevé el artículo 286 del Código de Comercio . A estos colaboradores dependientes del empresario y en relación laboral de subordinación, generalmente estable, les asiste la presunción legal - que no se ha combatido eficazmente -, de que los contratos que efectúan se entienden hechos por cuenta de la sociedad o entidad en la que están integrados, es decir, que los llevan a cabo en nombre de su principal, siempre que los negocios concertados se refieran al propio giro o tráfico de la empresa a la que pertenecen... La Sentencia de 31 de mayo de 2.002 , declara que al factor mercantil: 'habiendo ejercido como colaborador y dependiente del empresario, ligado por relación laboral, y por ello le alcanza la presunción legal de que los actos jurídicos en los que intervino han de entenderse hechos por cuenta y para la sociedad en la que estaba integrado, al tratarse de operaciones relativas o relacionadas con el giro o tráfico mercantil del establecimiento principal, que es donde opera la defensa de los terceros de buena fe, y así sucede en el caso de autos ( Sentencias de 25-4-1986 , 14-5-1991 , 7-5-1993 , 18-11 - 1996 , 31-3-1998 y 27- 12-1999 )'.

En esta misma línea podemos citar la SAP de Málaga (Secc. 4ª) de 16/11/2015 , cuando al respecto del factor y sus facultades viene a expresar con cita de doctrina del TS que '...como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2007 , con arreglo al artículo 286 del Código de Comercio lo contratos celebrados por el factor de un establecimiento, empresa fabril o comercial, cuando 'notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas' son vinculantes y 'se entenderán hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad,...La apariencia jurídica creada con su comportamiento frente a terceros de buena fe explica también la vinculación del comitente con los terceros de buena fe en otras decisiones, que constituyen una línea jurisprudencial bien consolidada [ Sentencias de 22 de junio de 1989 , 13 de mayo de 1992 , (LA LEY JURIS. 3277/1992)18 de noviembre de 1996, (LA LEY JURIS. 80/1997) 27 de diciembre de 1999, (LA LEY JURIS. 3334/2000)7 de noviembre de 2005, RC 1433/99, (LA LEY JURIS. 2111343/2005)7 de noviembre de 2005, RC 1439/95, (LA LEY JURIS. 10108/2006) 6 de marzo de 2006, 27 de marzo de 2007, (LA LEY JURIS. 2538333/2007) etc.], 'siempre que los negocios concertados se refieran al propio giro o tráfico de la empresa'.

También viene a mantener tales facultades del factor notorio la SAP de Madrid (Secc. 25ª) de 01/12/2015 cuando razona que '...[la] actuación del factor notorio o representante aparente, conforme a la interpretación amplia que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 14 de abril de 2008 ) realiza del art. 286 C.Com , cuya aplicabilidad queda sujeta a la posible consideración de la demandante como tercero de buena fe, que '.....exige que el tercero de buena fe haya fundado su creencia de buena fe no en meros indicios sino en la consistencia de una situación objetiva, de tal significación o fuerza reveladora que el haberla tomado como expresión de la realidad no puede imputársele como negligencia descalificadora ' ( STS de 8 de abril de 2013 ), consideración concurrente en el supuesto analizado y que responde a la finalidad del precepto que '....considera al factor como apoderado de una empresa, cuya condición sea notoria referida en el aspecto objetivo a las operaciones relativas al giro o tráfico del establecimiento, que es donde opera la defensa de los terceros de buena fe: así se expresa la sentencia de 7 de mayo de 1993 '

Teniendo en cuenta regulación legal mencionada y la anterior doctrina jurisprudencial, hemos de hacer constar que en este caso ha quedado acreditado por las manifestaciones del representante legal de la demandada sr. Diego actual director del HICSL, que también lo era cuando se realizó el informe, que el hotel era copropiedad de Fadesa y del Grupo Barceló, que Carlos Miguel no era representante de la demandada, ni le autorizó para que realizara el informe, que una vez realizado nunca lo recibió HICSL., recordando que BVE estuvo en el Hotel y como personal enviado por Fadesa para hacer alguna gestión, pero la demandada nada pidió, ni recibió de la actora.

El técnico que realizó el informe (sr. Hipolito ), que ha declarado como testigo, mantuvo que estuvo en hotel y que estaba allí el sr. Carlos Miguel que le recibió, acompañándole también el jefe de mantenimiento.

El testigo de la actora D. Nicanor , declaró en el juicio que era empleado de BVE, como coordinador de construcción de la zona norte de España, manifiesta que su empresa tenía una relación especial con Fadesa, era un cliente considerado como una cuenta clave en todo el territorio nacional y fue el que hizo la oferta para el trabajo a Jose Antonio en Fadesa La Coruña y este le presentó a Carlos Miguel como responsable de patrimonio (lo que se confirma con la tarjeta de visita del mimso unida a las actuaciones donde aparece como 'Responsablae Área Técnica.Dirección General Explotación Patrimonial' del Grupo Fadesa), cerrando con él las ofertas de auditorías de los hoteles de los que eran dueños y las reuniones se llevaban a cabo en el Edificio Fadesa de La Coruña, Concretaron los trabajos y las fechas, sin que el personal de BVE tuviera problemas para acceder a las instalaciones de HICSL a fin de realizar el trabajo. Finalizado el informe se entrego en a Fadesa en La Coruña, en concreto al sr. Carlos Miguel . Añadió que la gestión de cobro se hacía en Fadesa y que ellos contrataron con Fadesa.

El sr. Carlos Miguel mantuvo que firmó el contrato para la realización de una auditoría de mantenimiento del HICSL, siendo empleado de Martinsa Fadesa. Mantiene que la oferta la remitió al indicado hotel en octubre de 2007, pero nada hay acreditado sobre este particular. Sobre el sello de la demandada que aparece en el informe mantuvo que él no lo tenía, que eso era cosa de administración.

Los correos electrónicas que constan en autos remitidos por el sr. Nicanor , durante la negociación del contrato se dirigían a Fadesa y al sr. Carlos Miguel , como responsable de patrimonio en la citada empresa.

De las testificales practicadas ha quedado acreditado que el informe encargado a BVE se entregó a Fadesa y no a la demandada.

El encargo de la auditoría sobre condiciones de mantenimiento del Hotel de la demandada, parte de Fadesa y a través de un directivo de dicha sociedad mercantil, que nunca trabajo para la entidad demandada, la oferta se remitió por la actora a Fadesa y las negociaciones se realizaron entre los encargados de llevarlas a cabo por parte de la actora y de Fadesa, asimismo el informe objeto del contrato se entregó a Fadesa y la gestión de cobro se llevó a cabo entre la demandante y está mercantil, no con HICSL, como declaró el testigo sr. Nicanor y se refuerza con la testifical del director del hotel. Además se trató de un trabajo que no es el propio del giro o tráfico de la empresa, esto es, del hotel sino que se enmarcaba en una actuación implantada por Fadesa para determinar el estado de los hoteles controlados por el grupo, por lo tanto no concurren en el actuar de D. Carlos Miguel los requisitos de la gestión del factor mercantil aparente que obligue a la sociedad demandada, pues nunca fue trabajador de la misma, ni la representó en cuestiones propias de su giro o tráfico, y por lo tanto podemos tener por acreditado que actuara en nombre y representación de la misma, en cuanto al contrato que nos ocupa.

CUARTO.-Impugna también la parre recurrente la imposición de costas que se le hace en la primera instancia, invocando el art. 394.1 LEC y las dudas de hecho y de derecho que entiende concurren en el caso.

A este respecto razona la STS de 16 de marzo de 2016 que 'Los arts. 394 y 398 LEC establecen, como criterio general en materia de costas, el principio del vencimiento total, inspirado, como recuerdan las sentencias núm. 597/2006 de 9 junio , y 715/2014, de 16 de diciembre , en la regla de que «la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene». Solo excepcionalmente, en caso de que el tribunal aprecie la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, puede no hacer expresa imposición de las costas. Por tanto, habiendo sido desestimada tanto la demanda como el recurso de apelación, la consecuencia natural era la imposición de las costas a la demandante y recurrente en apelación, y solo muy excepcionalmente, si concurrieran a juicio del tribunal sentenciador serias dudas de hecho o de derecho, procedía hacer un pronunciamiento que no impusiera las costas a ninguna de las partes.'

En este caso no entendemos que concurran las circunstancias excepcionales que pudieran haber provocado dudas de hecho y de derecho que impliquen la no imposición de costas, si tenemos en cuenta el objeto de la cuestión debatida, la normativa y la jurisprudencia aplicable, que se muestra consolidada.

QUINTO.-Por lo tanto el recurso debe ser desestimado, lo que conlleva la confirmación de la sentencia.

Las costas del recurso deben ser abonadas por la parte recurrente, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC ., teniendo en cuenta que no ha prosperado el recurso, con pérdida del depósito efectuado para recurrir, por aplicación de lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BUREAU VERITAS ESPAÑOL SA, contra la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2015 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala arriba citado, por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ayamonte y CONFIRMARLA en su integridad.

Las costas de la apelación se imponen a la parte recurrente, así como la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha estando celebrando audiencia pública el Magistrado Ponente, doy fe.