Sentencia Civil Nº 166/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 328/2015 de 04 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 6 PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00166/2016

N01250 C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387 MG

N.I.G. 36057 42 1 2014 0005587 ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000328 /2015 Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA DE REFORZO de VIGO Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000538 /2014

Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U. Procurador: FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY Abogado: LAURA GOMEZ HERNANDEZ Recurrido: María Consuelo , Juan Antonio Procurador: MARIA JOSE ARGIZ VILAR, MARIA JOSE ARGIZ VILAR Abogado: YAZMINA FEIJOO COVELO, YAZMINA FEIJOO COVELO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO Y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 166/15

En Vigo, a cuatro de abril de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000538 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA DE REFORZO de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000328 /2015, en los que aparece como parte apelante, 'BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U.', representado por el Procurador de los tribunales, DON FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY, asistido por el Letrado DOÑA LAURA GOMEZ HERNANDEZ, y como parte apelada, DOÑA María Consuelo Y DON Juan Antonio , representados por el Procurador de los tribunales, DOÑA MARIA JOSE ARGIZ VILAR, asistido por el Letrado DOÑA YAZMINA FEIJOO COVELO.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia de Refuerzo, se dictó sentencia con fecha 20-02-2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

'Debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Consuelo , actuando en nombre y representación de Doña María Consuelo y de Don Juan Antonio , contra la entidad Banco CEISS y, en consecuencia:

1º) Declaro anulada la siguiente contratación:

- Orden de suscripción de Participaciones Preferentes Caja Duero de fecha 26 de marzo de 2009 por importe de 43.000 euros.

2º) Condeno a Banco CEISS a reintegrar a la actora la cantidad de 43.000 euros con los intereses legales desde la fecha del cargo en cuenta hasta la fecha de la sentencia.

De dicha cantidad se deducirán los rendimientos brutos percibidos por la parte actora, que se fijarán en ejecución de sentencia.

La cantidad resultante generará desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago los intereses moratorios procesales del art. 576 de la LEC .

La parte actora deberá devolver los Bonos Necesaria y Contingentemente convertibles en acciones de Banco CEISS, de las que actualmente son titulares.

Todo ello con expresa condena en costas procesales a la parte demandada.' Con fecha 2-03-2015 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva expresa:

' Que debo aclarar y aclaro la sentencia dictada en el seno del procedimiento 538/14 en el siguiente sentido: Donde dice 'Debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Consuelo , actuando en nombre y representación de Doña María Consuelo y de Don Juan Antonio , contra la entidad Banco CEISS (...)', debe decir: 'Debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Argiz Vilar, actuando en nombre y representación de Doña María Consuelo y de Don Juan Antonio , contra la entidad Banco CEISS (...)'.

Se mantienen los restantes pronunciamientos.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U. que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso, de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 31-03- 2016 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-El único motivo del recurso que promueve la entidad demandada es el relacionado con el pronunciamiento sobre intereses. Se solicita se dicte nueva resolución en la que, estableciéndose la obligación de los actores de restituir a la demandada 'Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S. A.' los rendimientos brutos percibidos en concepto de retribución mientras mantuvieron la titularidad de las participaciones preferentes, se incremente dicha suma con los intereses legales. E invoca al respecto el art. 1303 del Código Civil , a cuyo tenor, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes debe restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses. La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2003 , señala: 'Los efectos jurídicos de tal declaración se regulan con carácter principal (no exclusivamente) en el art. 1303 del Código Civil , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. El precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 septiembre 1989 y 26 julio 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 noviembre 1983 , 24 febrero 1992 , 30 diciembre 1996 - llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra -), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no solo a los de anulabilidad o nulidad relativa ( sentencias de 18 enero 1904 , 29 octubre 1956 , 7 enero 1964 22 septiembre 1989 24 febrero 1992 , 28 septiembre y 30 diciembre 1996 ) y opera sin necesidad de petición expresa, por cuando nace de la ley ( sentencias de 22 noviembre 1983 , 24 febrero 1992 , 6 octubre 1994 , 8 noviembre 1999 ). Por consiguiente, cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenía al tiempo de la celebración ( sentencia de 29 octubre 1956 , 22 septiembre 1989 , 28 septiembre 1996 o 26 julio 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 octubre 1957 , 7 enero 1964 , 23 octubre 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 febrero 1949 y 18 febrero 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencias de 18 febrero 1994 , 12 noviembre 1996 , 23 junio 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta a su aplicación a otros tipos contractuales'. Y la sentencia del Tribunal Supremo de 24 septiembre 2008 , precisa: 'Esta línea jurisprudencial ha declarado que el régimen jurídico que establece el art. 1303 del Código Civil , que configura una suerte de condictio indeblti y mediante el que se trata de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencias de 26 julio 2000 y 13 diciembre 2005 ) nace de la ley y no necesita petición expresa ( sentencias de 24 febrero 1992 , 20 junio 2001 , 11 febrero. 2003 , etc.) por lo que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio iura novit curia por no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo pedido ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 noviembre 1983 , 24 febrero 1992 y 13 diciembre 2005 )'. En aplicación de tal doctrina, ya hemos precisado en ocasiones anteriores (por ejemplo, sentencia de 26 enero 2015 ) que 'La parte demandada alega a través de su recurso que los demandantes deben devolver los intereses devengados por las participaciones preferentes con los intereses que dichos importes hubiesen generado desde la fecha de sus respectivos devengos. Sin embargo el art. 1303 del Código Civil establece los efectos de la declaración de nulidad al disponer que una vez declarada una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente el precio con los intereses, y en el presente caso las cantidades entregadas por la entidad bancaria a los demandantes no se corresponde con lo que constituye el precio del contrato sino con los intereses a cuyo pago venía obligada la entidad de crédito, por lo que el derecho a recuperar las cantidades entregadas surge desde el momento en que se declara la nulidad y el efecto retroactivo se limita al derecho a ser reintegrado de los concretos intereses que había abonado a sus clientes'. Y en las sentencias de esta Sección de 13 julio y 21 septiembre 2015 , en relación con el mismo tema, insistíamos: 'En este punto, entendemos que la obligación de la demandante debe contraerse exclusivamente a devolver los rendimientos obtenidos como consecuencia de la inversión litigiosa sin que haya de restituir además los frutos civiles, esto es, los intereses de aquellas cantidades. En este extremo, reiteramos lo dicho en la sentencia de esta misma Sección, de 22 de junio de 2015 , al hacer nuestras las consideraciones y razones de la sentencia de esta Audiencia (Sec. 1ª) de 4 de abril de 2014 : 'a) porque, como venimos razonando a lo largo de toda esta resolución, en línea con la interpretación jurisprudencial dominante, la esencia de la declaración de nulidad está en la existencia de un vicio estructural en el negocio a consecuencia de la situación de error generada en el cliente, por la actuación de la entidad financiera. Ello determina una situación de desigualdad en la información y de desequilibrio en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato, con vulneración de la normativa legal, que no fue restablecida por la entidad demandada; situación de desequilibrio que debe traducirse también en la reposición de las cosas al momento de la celebración del contrato, en aplicación del art. 1303 sustantivo. b) porque el análisis de la conducta de la entidad financiera, tal como se desprende de los hechos probados, permite su consideración como una actuación de mala fe, que debe tener traducción en la restitución de las cosas a su origen. c) porque, nos parece, que se consolidaría una situación de enriquecimiento injusto si se obliga a devolver al cliente los intereses legales de las sumas percibidas en virtud de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada, mientras que la entidad, que celebró el contrato con el fin de atender a sus exigencias coyunturales de capitalización, habrá obtenido rendimiento de las sumas depositadas por el cliente en normal desarrollo del negocio bancario. d) porque la normativa protectora del consumidor - en particular los arts. 60 y 62 del Texto Refundido 1/2007 , además de la normativa específica citada sobre protección del consumidor adquirente de servicios y productos financieros -constituye base suficiente para incrementar el estándar de la buena fe contractual exigible a la entidad financiera, que en el caso se ha visto vulnerada de forma palmaria, y da fundamento a la modulación de los efectos de la retroacción con el fin de evitar situaciones de desprotección de los consumidores. e) porque, en esta misma línea de razonamiento, se sitúa la legislación especial dictada para la reestructuración de entidades de crédito - Ley 9/2012, de 14 de noviembre - que establece, en su apartado IV, como uno de sus objetivos la adopción de medidas de protección del inversor '... en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre intereses de aquellas cantidades. En este extremo, reiteramos lo dicho en la sentencia de esta misma Sección, de 22 de junio de 2015 , al hacer nuestras las consideraciones y razones de la sentencia de esta Audiencia (Sec. 1ª) de 4 de abril de 2014 : 'a) porque, como venimos razonando a lo largo de toda esta resolución, en línea con la interpretación jurisprudencial dominante, la esencia de la declaración de nulidad está en la existencia de un vicio estructural en el negocio a consecuencia de la situación de error generada en el cliente, por la actuación de la entidad financiera. Ello determina una situación de desigualdad en la información y de desequilibrio en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato, con vulneración de la normativa legal, que no fue restablecida por la entidad demandada; situación de desequilibrio que debe traducirse también en la reposición de las cosas al momento de la celebración del contrato, en aplicación del art. 1303 sustantivo. b) porque el análisis de la conducta de la entidad financiera, tal como se desprende de los hechos probados, permite su consideración como una actuación de mala fe, que debe tener traducción en la restitución de las cosas a su origen. c) porque, nos parece, que se consolidaría una situación de enriquecimiento injusto si se obliga a devolver al cliente los intereses legales de las sumas percibidas en virtud de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada, mientras que la entidad, que celebró el contrato con el fin de atender a sus exigencias coyunturales de capitalización, habrá obtenido rendimiento de las sumas depositadas por el cliente en normal desarrollo del negocio bancario. d) porque la normativa protectora del consumidor - en particular los arts.60 y 62 del Texto Refundido 1/2007 , además de la normativa específica citada sobre protección del consumidor adquirente de servicios y productos financieros - constituye base suficiente para incrementar el estándar de la buena fe contractual exigible a la entidad financiera, que en el caso se ha visto vulnerada de forma palmaria, y da fundamento a la modulación de los efectos de la retroacción con el fin de evitar situaciones de desprotección de los consumidores. e) porque, en esta misma línea de razonamiento, se sitúa la legislación especial dictada para la reestructuración de entidades de crédito - Ley 9/2012, de 14 de noviembre - que establece, en su apartado IV, como uno de sus objetivos la adopción de medidas de protección del inversor '... en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años '; prácticas irregulares de comercialización como las que han constituido el objeto del presente litigio.'

Se mantiene, por consiguiente, el criterio de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en elart. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Javier Toucedo Rey, en nombre y representación de la mercantil 'Banco de Caja de España de Inversiones, Salamanca y Soria S. A. U.' contra la sentencia de fecha veinte de febrero de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Refuerzo de Vigo , confirmamos la misma, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos