Sentencia Civil Nº 166/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 116/2015 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Sección: ADA
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000116/2015
NIG: 3802641120130002405
Resolución:Sentencia 000166/2016
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000379/2013-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de La Orotava
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal MINISTERIO FISCAL
Apelado María Rosario Jaime Martinez Garcia Maria Del Pilar Gonzalez-Casanova Rodriguez
Apelante Adriano Ismaele Umberto De Nuzzo Maria Del Pilar Gonzalez-Casanova Dominguez
SENTENCIA
Rollo nº 116/2015
Autos nº 379/2013
Jdo. 1ª Inst. Nº 1 La Orotava
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de marzo de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 379/2013, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 La Orotava , promovidos por Dña. María Rosario , representada por
la Procuradora Dña. Pilar González Casanova Rodríguez, y asistida por el Letrado D. Jaime Martínez García ,
contra D. Adriano , representado por la Procuradora Dña. Mª del Pilar González Casanova Dominguez, y
asistido por el Letrado D. Ismaele Umberto De Nuzzo siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en
nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO
GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de La Orotava Dª. Ángela López González. , dictó sentencia el 27 de Noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo DECLARAR Y DECLARO la DISOLUCIÓN del matrimonio contraído entre Dª. María Rosario representado por el Procurador Dª. María del Pilar González Casanova Rodríguez y bajo la dirección letrada de D. Jaime Martínez García y D. Adriano representada por la Procuradora Dª. María del Pilar González Casanova Domínguez y bajo la dirección letrada de D. Ismaele Umberto de Nuzzo; con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, así como las siguientes medidas: 1.- PATRIA POTESTAD, se atribuye su ejercicio conjunto a ambos progenitores a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho nº 4.

2.- GUARDA Y CUSTODIA, se atribuye a la madre a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho nº 5.

3.- RÉGIMEN DE VISITAS, COMUNICACIONES Y ESTANCIAS A.- Todos los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas del mismo día, debiendo ser entregados en el domicilio materno.

B.- Fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta el domingo a las 20:30 horas que deberán ser entregados en el domicilio materno y con la particularidad de que en el caso de que los días siguientes o anteriores al fin de semana respectivo sean festivos, se alargue la estancia con el no custodio hasta el día siguiente de colegio.

C.- Vacaciones: - VERANO.- Se dividirán por periodos quincenales, correspondiendo al padre elegir los años pares y a la madre los impares así sucesivamente y por periodos alternativos, periodos que se computarán desde la salida del colegio del día en que comiencen los referidos periodos vacacionales hasta las 19:00 horas del día anterior al comienzo de las clases.

- NAVIDADES.- Se dividirán en dos mitades, correspondiendo al padre la primera mitad de dicho periodo en los años pares y a la madre los impares y así sucesivamente y por periodos alternativos, periodos que se computarán desde la salida del colegio del día en que comiencen los referidos periodos vacacionales hasta las 20:00 horas del día anterior al comienzo de las clases.

Con la particularidad de que el progenitor al que no le corresponda el periodo que comprenda los días 25 de diciembre o 6 de enero pueda estar en compañía de los menores desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, debiendo reintegrarlos a dicha hora en el domicilio del progenitor con quien los menores se encuentren disfrutando el periodo respectivo.

- SEMANA SANTA.- Se dividirán en dos mitades, correspondiendo al padre la primera mitad de dicho periodo en los años pares y a la madre los impares y así sucesivamente y por periodos alternativos, periodos que se computarán desde la salida del colegio del día en que comiencen los referidos periodos vacacionales hasta las 20:00 horas del día anterior al comienzo de las clases.

- RÉGIMEN DE COMUNICACIONES.- El progenitor no custodio podrá comunicar por cualquier medio telemático con los menores en cualquier momento siempre que no interfiera en sus actividades y horarios habituales, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho nº 6.

4.- PENSIÓN DE ALIMENTOS, se fija la cantidad de 180 € mensuales por cada uno de los menores, que se retrotraen a la fecha de presentación de la demanda, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho nº 7.

5.- GASTOS EXTRAORDINARIOS, por mitad, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho nº 8.

6.- USO DE LA VIVIENDA, se atribuye a los menores en compañía de su madre, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho nº 9.

Una vez firme la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 755 de la LEC , líbrese-de oficio- exhorto al Registro Civil, con testimonio de la misma, para su constancia al margen de la inscripción de matrimonio de los litigantes.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 10 de Marzo de 2016.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó la demanda de divorcio y, entre otras medidas, acordó la obligación de la parte demandada de contribuir con 180 euros mensuales los alimentos de cada uno de los dos hijos menores de edad, se interpone por la referida parte recurso de apelación contra el mencionado pronunciamiento alegando error en la valoración de la prueba porque se afirma no responde a su realidad económica atendiendo a sus ingresos y gastos que soporta, así como a las necesidades de los menores, e interesando su minoración a la de 120 euros mensuales para cada uno de ellos.- Por la parte demandante se presentó escrito de oposición al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Reducido el recurso interpuesto a la cuantía señalada en concepto de pensión alimenticia para los hijos menores, debe tenerse presente al respecto la doctrina de esta Sala, de la que es ejemplo la sentencia de esta sección de 25 de septiembre de 2013 , que establece que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, mínimo vital, que, viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.'.- También recordar que esta reiterada doctrina debe verse matizada a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15 , viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'.- En lo que concierne a los menores, solo tener presente que son dos los hijos menores de edad, nacidos en NUM000 de 2000 y NUM001 de 2007, y respecto de los que además de las necesidades propias y normales de cualquier menor de esas edades y gastos que ello conlleva, destacar que acuden a centro concertado por los que se abonan unas cuantías anuales en concepto de seguro escolar (13 euros por menor) o AMPA (25 euros por menor, como consta al folio 19, 40 euros de material escolar (folio 16), o de ayuda voluntaria (100 euros, folio 26), y además constan gastos de comedor escolar del menor de ellos por 30 euros mensuales (folio 91).- Nada más debe considerarse pues los restantes alegados son gastos extraordinarios.- En cuanto a las posibilidades económicas de la parte apelante consta en autos que se encuentra trabajando, que percibe una nómina sobre los 850 euros netos (folio 112) pero también que percibe cuatro pagas extras que conforme expresa este documento indicado prorrateadas implican 259,07 euros brutos mensuales (por tanto, con un sueldo mensual sobre 1.150 euros aproximadamente).- Además, consta en sentencia y nos e cuestiona que es entrenador y que percibe ingresos por ello.- Por lo que entiende a la apelada también trabaja, con un sueldo de 452 euros (folio 94 de las actuaciones).- Por lo que concierne a los gastos son analizados en la resolución de instancia, pero este Tribunal sí entiende necesario, atendiendo al recurso, precisar dos cuestiones, a saber, que el contrato de arrendamiento de fecha 1 de julio de 2014 (folios 97 y siguientes) lo es por temporada por 11 meses ; se desconoce si aún vive de alquiler o cuál pueda ser su importe, y dos, que los gastos de cursos de inglés de los hijos son actividades extraordinarias, en tanto no previsibles ni periódicas (dependerá de sus necesidades formativas), por lo que no pueden servir como gasto que minore la pensión alimenticia.- Desde estas premisas no puede prosperar la pretensión del recurrente; sin ignorar que ésta deba soportar también gastos como se denuncia en el recurso, debe tenerse presente que si bien el cálculo para la determinación por alimentos de los hijos menores descansa sobre una doble variable, a saber, las necesidades de los menores y la capacidad económica de ambos progenitores, es el primero el primordial y el que este Tribunal debe en todo caso garantizar, de lo cual resulta que esta Sala comparte plenamente las conclusiones vertidas por el juzgador de instancia al estimarse que la cantidad establecida, máxime valorando los escasos ingresos económicos del progenitor.- La cantidad establecida se concluye perfectamente ajustada a las posibilidades económicas del apelante, por lo que el recurso interpuesto por la parte demandada debe ser íntegramente desestimado confirmándose la resolución recurrida.-

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada dada la naturaleza de las cuestiones debatidas.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Adriano , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.- Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.