Sentencia Civil Nº 166/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 112/2016 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00166/2016
SENTENCIA Nº 166/2016
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA
Magistrados:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA a quince de marzo de dos mil dieciséis.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1055/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 112/2016, en los que
aparece como parte apelante, D. Ildefonso , representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE MARIA
CORZ MORENO, asistido por el Letrado D. IGNACIO CUOTA CASALS, y como parte apelada, CAJA RURAL
DE ARAGON S.C., representado por el Procurador de los tribunales, Dª MARIA IVANA DEHESA IBARRA,
asistido por el Letrado D. JOSÉ LUIS DE CASTRO MARTIN, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D.
ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada de fecha 28-12-2015, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Acuerdo tener por allanada a la parte demandada, CJA RURAL DE ARAGON S.C., en todas las pretensiones de la parte demandante, Ildefonso , estimándose la demanda y se declara la nulidad de la cláusula suelo insertada en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 18/12/2011 ante el Notario de Zaragoza Don Eloy Jiménez Pérez con número 4092 de su protocolo, por abusividad debido a la falta de transparencia.-Se condena a Bantierra, Caja Rural de Aragón, Soc. Coop. De Crédito, a eliminar a su costa la citada cláusula del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el actor.-Se condena a Bantierra Caja Rural de Aragón, Soc. Coop. De Crédito a restituir al actor los intereses de más que hubiera pagado en aplicación de la referida cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de Pleno de la Sala del Tribunal Supremo de 9/5/2013 hasta la efectiva eliminación de dicha cláusula, considerando como cantidades pagadas de más la diferencia entre los intereses, efectivamente pagados y los que hubieran debido abonarse de aplicarse el interés variable pactado de conformidad con los tipos que se señalan en el hecho primero de la demanda, importes que se liquidarán en ejecución de sentencia, conforme a las expresadas bases de cálculo y a los que habrá de aplicarse el interés legal que se devengue.-Se declara la subsistencia del contrato de préstamo hipotecario en vigor suscrito entre el actor y la demandada.-No se hace expresa condena en costas.'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de D. Ildefonso se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7-3-2016.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;
PRIMERO. - Objeto del recurso Nuevamente se plantea el problema de que, con ocasión de la interposición de una demanda de nulidad de la condición general de contratación que establecía una 'cláusula suelo' en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, la demandada se allanó a la reclamación.

La resolución recurrida estimó la demanda sin imposición de las costas a la demandada.

Contra la misma se alza la actora invocando la existencia de un requerimiento extrajudicial que determinaría la mala fe de la demandada conforme al art. 395 de la LEC .

La demandada no formula escrito de oposición al recurso.



SEGUNDO.- Imposición de las costas de la instancia Es aplicable al caso la sentencia exteriorizada en las sentencias de 1 y 18 de octubre de 2015 . Así, la primera de ellas viene a mantener: 'En reciente sentencia de 11 de julio de 2015 ciertamente esta Sala ha procedido a imponer las costas en un supuesto de allanamiento a la demanda de nulidad de una cláusula suelo a la demandada fundada en que: '

TERCERO.- La reclamación que hace el cliente al propio banco (Servicio de Atención al cliente), no es impugnada por la demandada, lo que le da fehaciencia ( art . 326 LEC ) . Además consta el sello de recepción del banco (20-6-2013). Fecha en la que ya había recaído la famosa S.T.S. 9- 5-2013.

Y no es sino en 2015, cuando se ve demandada cuando se allana a las pretensiones del cliente.

En eso consiste la mala fe procesal. En no haber impedido un procedimiento evitable con un comportamiento activo en fase o momento prejudicial'.

En el presente caso, se admite por la propia demandada que no existe una reclamación fehaciente y aunque se alega que existieron reclamaciones verbales no se acreditan.

A este respecto ha de tenerse en cuenta que, como la demandada alega, no fue parte en el procedimiento que concluyó con la ya famosa STS de 9 de mayo de 2013 . Por tanto, ciertamente no puede resultar afectada por la misma con efecto de cosa juzgada. Cuestión distinta es que los controles de incorporación y transparencia de las condiciones generales sobre los elementos esenciales del contrato y su modo de realización contenidos en la indicada resolución deban ser valorados por la demandada a la hora de introducir o mantener las denominadas cláusulas suelo en los préstamos a interés variable pactados.

Sobre esta base, lo cierto es que es una operación que ha de realizarse caso a caso, o mejor condición general a condición general, lo que exige abstraerse del caso concreto y examinar si la contratación seriada impuesta en cada caso supera estos controles. De otra parte, no todas las condiciones generales así impuestas son nulas, solo las que reúnen las características señaladas por la indicada sentencia.

Entiende la Sala que su supresión voluntariamente y de oficio por la entidad no podía serle exigida, pues suponía una actividad que nadie le había demandado y que no era exigible por la indicada sentencia del TS y exigía un examen detallado de cada condición general.

Cuestión distinta es que dado que se ha llegado a entablar una demanda judicial pudiera presumirse - presumptio hominis- ( art 386 del Cc ) que antes de formular tal reclamación judicial necesariamente hubo de exigirse el cese o inaplicación de la cláusula que se estima nula a la demandada, siquiera en forma verbal.

Esta presunción en un contexto de normalidad en las relaciones entre los clientes y la entidad pudiera considerarse. En primer lugar, se inicia una vía amistosa de aproximación por el cliente, que ante la respuesta evasiva o negativa, la prudencia exigiría se constatase la reclamación con claridad ante cualquier instancia de la entidad. Incluso si esta segunda fase faltara, pudiera suponerse razonablemente que la actora ha intentado evitar el litigio y que la mera reclamación verbal sería suficiente para la aplicación del art. 394 de la LEC , pues otra conducta, previa reclamación siquiera verbal y posterior demanda, no era razonable'.

En el presente caso, la actora suscribió con la demandada el crédito hipotecario en escritura pública de fecha 18 de diciembre 2001, el requerimiento extrajudicial se formuló por burofax en fecha 3 de junio de 2015 ante la propia entidad y se recibió el día 4 de junio, la demanda judicial fue presentada el 16 de noviembre de 2015 y el escrito de allanamiento en fecha 15 de diciembre de 2015.

La doctrina contenida en esta resolución y, en el mismo sentido, la de 18 de octubre de 2015 determinan que en el presente caso deba estimarse aun con más claridad que hubo el requerimiento extrajudicial exigido por el art. 395 de la LEC para imponer las costas a la demandada.

En consecuencia, el recurso ha de ser estimado en este extremo.



TERCERO.- Costas procesales Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC .

V I S T O S los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Ildefonso contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2015 , que la revocamos en el único sentido de imponer las costas de la primera instancia a la demandada, confirmando la resolución recurrida en todos sus demás extremos, sin especial declaración sobre las costas del recurso de apelación.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir dada la íntegra estimación del recurso interpuesto.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casación al, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos y firmamos.