Sentencia CIVIL Nº 166/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 545/2016 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00166/2017

N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20

CHM

N.I.G.07040 42 1 2015 0031727

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000545 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001499 /2015

Recurrente: IBEROSTAR HOTELES Y APARTAMENTOS SL

Procurador: MARIA MAGINA BORRAS SANSALONI

Abogado: JOAN FRANCESC CONTESTI SEGUI

Recurrido: ORIZONIA DESTINATION MANAGEMENT S.L

Procurador: FRANCISCO JOSE DE SALES ABAJO ABRIL

Abogado: EDUARDO MAGRI ALMIRALL

S E N T E N C I A Nº 166

ILMOS. SRES/SRAS.

PRESIDENTE:

D. Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

D. Gabriel Oliver Koppen

Dª Carmen Ordóñez Delgado

En Palma de Mallorca a 25 de Mayo de dos mil diecisiete.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma, bajo el número 1449/15, Rollo de Sala número 545/16,entre partes, de una como demanda-apelante la entidad 'IBEROSTAR HOTELES Y APARTAMENTOS, S.L.',representada por la Procuradora de los Tribunales Dª M. Borrás Sanasaloni y dirigida por el Letrado D. Joan Contestí Seguí y, de otra, como parte actora-apelada, la entidad 'ORIZONA TRAVEL GROUP, S.L.' (en liquidación), representada por el Procurador D. Francisco J. Abajo Abril y dirigida por el Letrado D. Eduardo Magrí , en el que ha sido designada magistrada ponente Dª Carmen Ordóñez Delgado, se procede a dictar la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma, se dictó Sentencia en fecha 7 de septiembre de 2016 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'SeESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDAinterpuesta por la entidad'ORIZONIA TRAVEL GROUP S.L.',representada por el Procurador de los Tribunales don Francisco José Abajo Abril, contra la entidad'IBEROSTAR HOTELES Y APARTAMENTOS, S.L.',representada por la Procuradora de los Tribunales doña Magina Borrás Sansaloni, en consecuencia, se adoptan los siguientes pronunciamientos:

a) SeCONDENAa la demandada a abonar a la actora la suma de20.594,03 eurosmás los intereses legales de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad.

b) Se hace expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la demandada 'IBEROSTAR HOTELES Y APARTAMENTOS S.L', se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, seguido por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de mayo de 2017.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Por Orizonia Travel Group, S.L., empresa dedicada a la actividad de Agencia de Viajes minorista, integrante -junto con veintiuna sociedades más- del GRUPO ORIZONIA (declarado en concurso de acreedores por Auto de fecha 4.04.2013 por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de esta ciudad , en el que no se ha declarado la confusión de masas a que alude el art. 25.ter2 de la LC ) se interpuso demanda de juicio ordinario contra Iberostar Hoteles y Apartamentos S.L. -compañía prestadora de servicios, integrante, a su vez, del GRUPO IBEROSTAR- en reclamación de una factura 17 de mayo de 2012 por importe de 20.594,03, emitida en concepto de gastos de descuento de un pagaré.

La parte demandada, concordando la realidad de la deuda en el acto de la audiencia previa, se opuso a la estimación de la demanda alegando la prescripción de la acción, el retraso desleal en el ejercicio de la acción y la compensación entre los créditos reconocidos en el concurso a favor del Grupo Iberostar frente al Grupo Orizonia en general y, respecto determinados créditos que mantiene la demandada individualmente considerada frente al Grupo Orizonia, en particular.

La Sentencia de instancia, tal y como ha quedado plasmado con la transcripción del FALLO, estimó íntegramente la demanda por entender: que procedía desestimar la excepción de prescripción invocada por la demandada porque la naturaleza jurídica del contrato de colaboración que la vinculaba con la actora era la de un arrendamiento de servicios, y no la de un contrato de agencia como sostenía la recurrente, de manera que la acción personal para reclamar el cumplimiento estaba sujeta al plazo de prescripción de quince años establecido en el artículo 1964 del CC y no al trienal previsto en el artículo 1967.1 CC ; Asimismo, bajo el prisma de la Jurisprudencia recaída a tal efecto, consideró que no existía retraso desleal en el ejercicio del derecho, por cuanto la actora había acreditado el motivo de la pasividad de su conducta (procedimiento concursal) y porque, además, no había generado la apariencia jurídica de haber considerado extinguido o condonado el crédito por el transcurso del tiempo y, finalmente, por estimar, teniendo presente lo dispuesto en el artículo 58 de la LC y poniéndolo en relación con la prueba practicada, a la vista de la prueba practicada, que no procedía acoger la invocada excepción de compensación de créditos entre los grupos de sociedades en los que se integraban las partes, siguiendo el criterio establecido, entre otras, por la Sentencia dictada por la Sección 5ª de esta Audiencia en fecha 20.06.2016 , recaída en un supuesto similar al que nos ocupa.

Alegando que la Sentencia dictada contiene graves errores, tanto en la valoración de la prueba como en el análisis jurídico de la controversia, interpone recurso de apelación contra ella la representación procesal de la demandada, interesando que en esta alzada, en atención a los concretos motivos que seguidamente analizaremos, se dicte resolución por la que revocando la recurrida, se desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la actora o, subsidiariamente, por la que se confirme la Sentencia apelada, revocando únicamente la imposición de costas a la recurrente.

La representación procesal de ORIZONIA TRAVEL GROUP, SL EN LIQUIDACIÓN, se ha opuesto a la estimación del recurso.

SEGUNDO.-Los concretos motivos en los que se basa el recurso interpuesto por IBEROSTAR HOTELES Y APARATAMENTOS S.L. son idénticos a los que sirvieron de base a la recurrente para oponerse en su día a la estimación de la demanda. Veamos:

1.- Insiste la apelante en que la deuda está prescrita porque no habiendo aclarado la actora qué entidad o entidades del Grupo Orizonia suscribieron el contrato marco de fecha 29.02.2012 que aportó en el acto de la audiencia previa, la conclusión que extrae de ello es la de que no existe el contrato de colaboración o de arrendamiento de servicios al que se alude en la resolución apelada, sino que lo que existe es una actividad de 'Agencia de Viajes minorista' de la concreta sociedad actora, por lo que tratándose de una reclamación derivada de esa actividad de agencia, es de aplicación el plazo de prescripción trienal del artículo 1967.1 del CC .

No podemos compartir el parecer de la recurrente, habida cuenta de que tal y como razonadamente se motiva en la resolución apelada, la relación que vinculaba a las partes excede de la de un contrato de agencia, siendo su naturaleza la de un contrato de colaboración calificado por la jurisprudencia como un arrendamiento de servicios de lo que se deriva que las acciones para reclamar su cumplimiento están sujetas, por remisión del artículo 943 del Código de Comercio , al plazo de prescripción de quince años establecido en el artículo 1964 del Código Civil . Además, como sostiene la apelada en su escrito de impugnación al recurso, la reclamación sobre la que versan los presentes autos nada tiene que ver con una eventual relación de agencia sino que, como ha quedado acreditado, viene referida a los gastos de descuento aplicados sobre un pagaré por importe de tres millones de euros, por lo que, con mayor motivo, el plazo de prescripción sólo puede ser el que se ha establecido en la resolución apelada.

2. En su segundo motivo de apelación, discrepa la apelante con el Juzgador respecto a su consideración de que no concurren los requisitos necesarios para aplicar la doctrina de retraso desleal en el ejercicio de los derechos, sosteniendo que el parecer de aquel respecto a que la situación de concurso de la actora justificaba su retraso en reclamar es meramente subjetiva, por cuanto resulta incomprensible que no se hubiera reclamado o compensado la factura con anterioridad al concurso, habida cuenta de que ya habían transcurrido 15 meses desde la operación de descuento y que las relaciones entre las partes era fluida, por lo que considera más que probable que la falta de reclamación se debiera a algún tipo de acuerdo verbal entre directivos de ambos grupos.

Tampoco en este extremo podemos compartir su parecer. Aún cuando en la resolución apelada ya se alude exhaustivamente a la jurisprudencia recaída en torno a la figura del retraso desleal no está de más reiterar que en su reciente Sentencia de fecha 29 de marzo de 2016 , con cita de las sentencias de 3 de diciembre de 2010 y 12 de enero de 2012, señala el Tribunal Supremo que son características de la situación de retraso desleal: el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; la omisión del ejercicio y la creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará ese derecho, siendo que para su apreciación se requiere una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito, confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto. Trasladando dicha doctrina al supuesto analizado, de la prueba practicada no se infiere la existencia de ningún acto propio de la actora, previo al concurso, que pudiera haber generado en la demandada la confianza de que su voluntad era la de no reclamarle la factura cuestionada, ni tampoco ha quedado acreditado que existiera ningún tipo de acuerdo verbal entre las partes respecto a la extinción o condonación de la deuda, antes al contrario. Así las cosas, la Sala considera que tal y como se ha estimado en la instancia, la pasividad de la conducta de la actora encuentra plena justificación en la situación en la que se encontraba y que abocó a la declaración del concurso, como también aparece justificada (dada la magnitud del procedimiento) la tardanza de la administración concursal en reclamar la factura pendiente de cobro.

3.- El tercer motivo de apelación viene referido a la compensación. Al respecto, indica la apelante que el Juzgador de instancia se ha limitado a seguir el criterio de la sentencia de la sección 5ª de esta Audiencia Provincial de fecha 20 de junio de 2016 , para rechazar la compensación invocada, sin advertir que nada tiene que ver la actividad probatoria que se desplegó en aquel procedimiento respecto a la que ha tenido lugar en la presente causa.

Así, tal y como ya pusiera de manifestó en el acto de la audiencia previa y en la vista oral, insiste en que mediante dos fundamentaciones distintas puede admitirse la compensación 'legal' del crédito que la actora reclama con los que ella ostenta frente a dos filiales de su Grupo : la primera es que a su juicio, ha quedado acreditado (por el informe de la administración concursal, por lo declarado en su interrogatorio en nombre de la AC por D. Leopoldo y por lo que se desprende del tenor literal del contrato marco que aportó) , que las relaciones entre los Grupos Iberostar y Orizonia no se planteaban a nivel de cada sociedad concreta, sino a nivel de ambos grupos globalmente considerados, lo que justificaría también la compensación global de créditos entre ellos. La segunda, se cifra en afirmar que a raíz de las nuevas pruebas que se han aportado en el presente procedimiento la compensación del crédito reclamado también podría justificarse mediante la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo por cuanto la propia administración concursal ha reconocido el funcionamiento unitario del grupo, con independencia de las distintas entidades jurídicas que lo conforman; ha quedado acreditado que existía no sólo una confusión de personalidades ya que el grupo actuaba con una apariencia externa unitaria, sino también una confusión patrimonial (haciendo referencia a un procedimiento monitorio interpuesto por la actora concretamente contra Operadores Vacacionales S.L. sin explicación alguna y, al contrato decash poolingpor el que se gestionaba de manera unitaria la tesorería del grupo y que sorprendentemente no ha sido rescindido por la administración concursal lo que ha generado que unos acreedores salen indebidamente perjudicados y otros beneficiados). Además, sostiene la recurrente que no existe impedimento alguno para alegar la compensación en este momento y mediante el presente proceso civil y no en el concursal y que concurren todos los requisitos establecidos en el artículo 1196 del Código Civil para apreciar la compensación que invoca, puesto que el primero de ellos, reciprocidad entre deudor y acreedor, también concurre en atención a los argumentos previamente expuestos.

Este último motivo, sobre el que este Tribunal ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en sendos procedimientos en los que eran parte otras sociedades que forman parte de los Grupos Orizonia e Iberoestar, Sentencias dictadas en fecha 24 de octubre de 2016 y la reciente de fecha 18 de mayo de 2017 , tampoco puede tener favorable acogida.

En las resoluciones más arriba citadas señalábamos que la finalidad de la compensación era la de evitar la duplicidad de pagos, mediante la extinción, en la cantidad concurrente, de las deudas a cargo de personas que sean, recíprocamente y por derecho propio, acreedoras y deudoras, y aludíamos a la distinción que la Jurisprudencia realizaba entre diferentes tipos de compensación (por todas SSTS de 7 junio 1983 y 14 de marzo de 2012 ): lalegalque es la regulada por el Código Civil en los artículos 1195 a 1202 y que actúa aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y los deudores (artículo 1202) y que es la que la apelante reclama; laconvencional, que se da cuando las partes pactan la extinción recíproca de las obligaciones, pero sin concurrir los requisitos legales de la compensación (artículo 1255); lafacultativaque es la que tiene lugar cuando los obstáculos que impiden la compensación legal, son salvados de forma unilateral por aquel a quien favorece y, por último, lajudicialque tiene lugar cuando es el juez el que la determina en cuanto pronuncia una sentencia que contiene una condena dineraria a favor de cada una de las partes y en contra de la otra, según las pretensiones de las mismas formuladas en el proceso, supuesto en el que lo que procede es fijar el saldo resultante a favor de una u otra parte tras desaparecer los respectivos créditos en la cantidad concurrente, de modo que tal extinción viene ordenada por el propio órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso.

Partiendo de lo anterior, aludíamos a que el Tribunal Supremo tiene sentado ( STS de 17 de julio de 2014 ) en relación a los grupos de empresa que'cada una de las sociedades integradas en un grupo de sociedades tiene una personalidad jurídica y un patrimonio independiente de las demás, que constituye un centro de imputación individualizado de relaciones jurídicas. El grupo de sociedades, como tal, carece de personalidad jurídica propia y, por tanto, de un patrimonio propio. Cada sociedad es exclusiva titular de su patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe 'patrimonio de grupo', ni un principio de comunidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión de patrimonios'.

Y pese a las argumentaciones de la apelante, consideramos que la prueba practicada en absoluto ha evidenciado la concurrencia en el supuesto analizado de esas situaciones excepcionales de confusión de patrimonios a las que se alude en el recurso, por lo que no cabe tener por acreditada la identidad entre ORIZONIA (así identificada en el contrato marco) con Orizonia Travel Group S.l. ni tampoco a IBEROSTAR con Iberostar Hoteles y Apartamentos S.L.. Así las cosas se evidencia que no se da el primero de los requisitos que exige el artículo 1196 del CC para poder apreciar la compensación legal que interesa la recurrente ya que es necesario que cada uno de los obligados lo esté principalmente y sea a la vez acreedor principal del otro, lo que aquí no sucede.

Además, señalábamos que 'del informe de la administración concursal obrante en autos, y en el que la demandada apelante funda su recurso, se deduce que el sistema de 'cash pooling' consiste en la gestión centralizada de la tesorería de las empresas integradas en un grupo, por un lado, y en otro grupo, por el otro, de modo que los pagos se llevan a cabo de grupo a grupo. Es decir, las sociedades, como la actora, integradas en Orizonia, ponen en común los excesos de tesorería y con ellos pagan al Grupo Iberostar. Si se acepta que ese era el modo de liquidación de saldos entre los grupos, frente a una reclamación como la presente, ejercitada por una sociedad de Orizonia, solo podría oponer compensación el 'Grupo Ibersotar', y, por tanto, la demandada Balear de Inversiones Financieras S.L.(en nuestro caso Iberostar Hoteles y Apartamentos S.L.)carece de legitimación para hacerlo',motivo por el cual indicábamos que 'Correlativamente, lo que podría haber opuesto la demandada es la falta de legitimación activa porque la existencia del acuerdo de 'cash pooling' impedía la reclamación individualizada del crédito de una de las sociedades integrantes del grupo, excepción que no ha invocado'y matizábamos que 'Una cosa es que entre las partes se instaurase un sistema de 'cash pooling' para la liquidación centralizada de saldos y otra muy distinta es que ello implicase una novación de los contratos en los que los saldos se generaban, o la existencia de un pacto de no reclamar individualmente, cada una de las sociedades. (...)'.

Estas consideraciones son plenamente extrapolables al supuesto que nos ocupa y nos sirven una vez más para concluir que, aun tomando en consideración toda la actividad probatoria desplegada en autos, no ha quedado acreditada la concurrencia de los requisitos necesarios para poder apreciar la compensación legal que interesa la recurrente, esto es, la producida con anterioridad a la declaración de concurso de la actora en los términos establecidos en el artículo 58 de la Ley Concursal y que sería sobre la que podría pronunciarse el Juzgado de instancia y este Tribunal de apelación, porque la apreciación de la compensación judicial, en atención a los dispuesto en el señalado precepto, es competencia del Juzgado de lo mercantil, sede en la que la recurrente, tal y como informó a esta Sala mediante escrito de fecha 27.12.2016 ya tiene presentada demanda incidental a tal efecto.

En conclusión, el recurso interpuesto debe ser íntegramente desestimado porque, tampoco cabe acoger la pretensión subsidiaria formulada en el recurso habida cuenta de que, conforme se ha ido señalando a lo largo de la presente, han sido varias las resoluciones de esta Audiencia, todas en el mismo sentido, recaídas en torno a las cuestiones sometidas a nuestra consideración, por lo que no apreciamos la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho que provocarían la no imposición, por el criterio general del vencimiento, de las costas de la instancia a la parte apelante demandada que vio rechazadas todas sus pretensiones.

TERCERO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Sedesestimael recurso de apelación interpuesto por la entidad IBEROSTAR HOTELES Y APARTAMENTOS, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 7 de septiembre de 2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y pérdida deldepósitoconsignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.