Sentencia CIVIL Nº 166/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2447/2016 de 16 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-16/000257
NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.42.1-2016/0000257
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2447/2016 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa / Tolosako
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 46/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: ETXEGINTZAKO MATERIALAK APAIN S.L. y SONDEOS ZULATU S.L.U.
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA PILAR GALARZA ELOLA y IÑIGO NAVAJAS SAIZ
Abogado/a / Abokatua: PALOMA ZORRILLA CORDON y CARLOS DE MIGUEL CILLERUELO
Recurrido/a / Errekurritua:
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A Nº 166/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
Dª. ANA ISABEL MORENO GALINDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciséis de junio de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
46/2016 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa, a instancia de ETXEGINTZAKO MATERIALAK
APAIN S.L. y SONDEOS ZULATU S.L.U. apelante - demandante, representadas por la Procuradora Sra.
MARIA PILAR GALARZA ELOLA y por el Procurador IÑIGO NAVAJAS SAIZ, respectivamente, y defendidas
por los Letrados Sra. PALOMA ZORRILLA CORDON y CARLOS DE MIGUEL CILLERUELO, respectivamente;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 4 de octubre de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 4 de octubre de 2016 la UPAD de Primera Instancia nº 3 de Tolosa, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por la entidad ETXEGINTZAKO MATERIALAK APAIN S.L frente a la entidad SONDEOS ZULATU S.L.U , y debo absolver y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos frente a ella formulados de contrario.

Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda- reconvencional formulada por la entidad SONSEOA ZULATU S.L.U frente a la entidad ETXEGINTZAKO MATERIALAK APAIN S.L, y debo CONCENAR y Condeno a la actora-reconvenida al abono a la demandada-reconviniente en importe de DOS MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS (2.533,04 euros), más el interes legal del dinero desde la fecha de interposición de ésta demanda e incrementados en dos puntos desde la fecha de ésta resolución y hasta su completo pago.

Todo ello, en relación a la demanda principal, al haberse desestimado la misma, con expresa imposición a la actora de las costas procesales causadas; y con respecto a la demanda reconvencional, al haber sido estimada en parte, cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 5 de junio de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada. Dña. ANA ISABEL MORENO GALINDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación legal de la entidad ETXEGINTZAKO MATERIALAK APAIN SL. (en adelante Apain) se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia solicitando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se estime la demanda por ella formulada, ello en base a los siguientes motivos: 1.- Respecto a la existencia de incumplimiento contractual. Con el acuerdo alcanzado entre las partes por el cual se compra la máquina Kubatu U35 por el valor de mercado de la misma, Sondeos Zulatu ha quedado indemne del perjuicio sufrido por el accidente, habiendose producido un enriquecimiento injusto dado que recibió el precio de la máquina y no entregó la máquina tal y como estaba después del siniestro ya que se quedó con el motor de la máquina siniestrada, entregando por tanto una máquina distinta a la pactada, cuyo valor es sustancialmente inferior al acordado y que no puede realizar las mismas tareas que la máquina siniestrada.

Que el acuerdo alcanzado traiga causa en una indemnización no es obstáculo para que dicho acuerdo deba ser cumplido por los contratantes en sus propios términos. Ha quedado acreditado fehacientemente que el motor fue cambiado.

2.- Respecto del contrato de compraventa. El acuerdo alcanzado entre las partes responde a la definición que el art. 1.445 CC contiene de la compraventa (se entregó una cosa determinada y se pagó por ella un precio), cumpliendose igualmente los requisitos establecidos por la jurisprudencia, la mera indemnizacion no produce la traslación del dominio ni obliga a la entrega de la cosa (se emitió factura con el correspondiente IVA), la finalidad indemnizatoria de la compra no desnaturaliza el pacto entre las partes que fue el de una compraventa.

3.- Respecto de la demanda reconvencional. El acuerdo alcanzado por las partes tenía como finalidad liquidar las consecuencias del siniestro, con el pago del precio y la entrega de la máquina las partes daban por zanjada y finiquitada cualquier controversia derivada del accidente. La acción para reclamar daños al amparo de la Ley de Transporte es de un año, por lo que algunas facturas reclamadas ya habían prescrito y otras estaban a punto de prescribir. Sondeos Zulatu alquiló miiexcavadoras, máquinas éstas distintas a la retroexcavadora cumpliendo ambas funciones diferentes, por lo que no se ha acreditado el perjuicio declarado, tampoco cabe suplir la falta de la retroexcavadora con la contratación de una persona física ya que evidentemente ésta no puede realizar el trabajo de aquella. Tampoco coinciden las fechas de los contratos aportados con las fechas en que las máquinas han sido alquiladas.

Igualmente por la representación legal de SONDEOS ZULATU SLU (en adelante Zulatu) se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia solicitando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se estime integramente la demanda reconvencional por ella formulada, en base a los siguientes motivos: 1.- Por errónea valoración de la prueba respecto al importe correspondiente al alquiler del martillo rompedor. La propia parte demandante, en su escrito de demanda, reconoce que junto con la máquina retroexcavadora se estaba trasladando un martillo hidráulico para las obras del tren de alta velocidad, además la factura de Tximela SA relativa al alquiler de la máquina miniexcavadora coincide con lo días que fue alquilado el martillo rompedor, el propio perito Sr. Justo consideró necesario el empleo del martillo rompedor.

2.- Respecto de las costas de la demanda reconvencional, debe entenderse que la misma se ha estimado de manera sustancial, dado que el único aspecto no contemplado por la sentencia de instancia es el relativo al martillo rompedor que supone un total de 109,14 euros de los 2.642,18 euros reclamados.



SEGUNDO .- En el presente caso debemos partir del dato probado, por no discutido, del accidente acaecido en fecha 10-12-2014, cuando Apain procedía a transportar una máquina retroexcavadora Kubota, modelo U35 y una máquina de sondeo de 5 tons desde la localidad de Itxaso hasta las obras del tren de alta velocidad que se estaban desarrollando en la localidad de Albiztur. Durante el transcurso de dicho transporte la máquina retroexcavadora se golpeó contra el puente de tren que cruza la carretera comarcal por donde transitaba el camión que la transportaba.

Es igualmente un hecho reconocido por las partes que con motivo de dicho accidente la máquina retroexcavadora sufrió diversos e importantes desperfectos, asumiendo la entidad actora su culpa en dicho siniestro, motivo por el cual se entablaron conversaciones con la entidad demandada para reparar los daños y perjuicio causados.

A partir de dichas conversaciones, las versiones de las partes litigantes difieren notablemente dado que la parte actora considera que dichas negociaciones, cuya finalidad era efectivamente indemnizar a Zulatu por la pérdida de la máquina, culminaron con la compraventa de la misma por un importe de 10.500 euros más IVA, entendiendo que con dicha compraventa quedaba saldada la deuda por los posibles perjuicios irrogados, por lo que a través de la demanda formulada reclamaba, en base al contrato de compraventa, que se condenase a la demandada a entregar una máquina (de segunda mano) hábil para su objeto dado que la retroexcavadora siniestrada había sido entregada con un motor que no era el suyo ya que se había cambiado y por ello no era hábil para su destino, por otra parte la demandada sostenía que la adquisición de la máquina tenía como fín efectivamente hacer frente a las averías causadas en la cabina de la misma, es decir, asumía la reparación de los daños causados por lo que sostiene que no se está en presencia de un contrato de compraventa sino en presencia del pago de una máquina siniestrada por culpa de la actora, contando la máquina con el mismo motor que instaló dicha demandada cuando compró la máquina de segunda mano sin motor.

La juzgadora de instancia en la sentencia recurrida y después de analizar la prueba practicada llega a la conclusión de que no nos encontramos ante una compraventa sin que por lo tanto pueda reclamar la actora por defectos ocultos en la misma, y ello por las siguientes razones: 1.- Tanto el representante legal de Zulatu como el representante legal de Apain así como el hijo del primero y la trabajadora de la segunda, Sra. Inés , que participó en las negociaciones de las partes, fueron coincidentes al señalar que la máquina se adquiría por el precio señalado para hacer frente a las averías causadas en la misma por culpa de Apain ya que la misma no podía repararse.

2.- A la vista de la findalidad de adquisición de la retroexcavadora, las obligaciones existentes entre las partes serán las que derivan de la Ley 15/2009 sin que por tanto sea aplicable la accion de saneamiento por vicios o defectos ocultos del art. 1484 y siguientes del CC .

En este sentido insiste la parte recurrente en que, bien encontrándonos ante un contrato de compraventa bien en atención al acuerdo al que llegaron las partes, lo cierto es que la parte demandada no cumplió con aquello que asumió voluntariamente y que no fue otra cosa que entregar la máquina retroexcavadora en el mismo estado que tenía una vez producido el siniestro, ya que lo contrario supondría un enriquecimiento injusto para la parte demandada al haber recibido el precio pactado quedándose con el motor de la máquina siniestrada.

Dicha afirmación la sustenta la parte actora en dos elementos probatorios fundamentalmente: en el hecho de contar la citada máquina con dos números de bastidor diferentes y en el contenido del informe elaborado por el perito Sr. Luis Pedro .

En cuanto al hecho de tener dos números de bastidor distintos, la parte demandada fundamenta dicho dato en el hecho de haber adquirido la retroexcavadora para chatarra sin motor, habiendo procedido a insertar en la misma un motor que tenía en sus instalaciones por parte del Sr. Bienvenido , Ingeniero Técnico Industrial (motor modelo Lombardini de dos cilindros), empleándose las piezas necesarias para ello que fueron adquiridas a Ubaristi SA (se aportan facturas de 15 y 25 de mayo de 2.013). Se alega que el motor que actualmente tiene la máquina es el que se instaló en ese momento, y con el mismo ha venido trabajando en diversas obras sin problema alguno, es por eso que cuenta con dos numeros de bastidor diferentes.

Efectivamente, el hecho de contar con dos números de bastidor diferentes ha quedado perfectamente acreditado tanto por la documentación aportada por la demandada como por la declaración testifical del Sr. Bienvenido y por el perito Sr. Justo fundamentalmente, habiendo indicado el primero de ellos que efectivamente ayudó a poner el motor en la máquina ya que no tenía y que era un motor lombardini de dos cilindros, por su parte el perito Sr. Justo en el acto del juicio indicó que examinó la máquina para ver si era posible su reparación, que en ese momento vió el motor y también posteriormente en la empresa de la demandante, que si bien vió que era un motor Lombardini no puede determinar con exactitud qué modelo era porque no lo examinó por dentro, pero que sí que sabe que era un motor refrigerado por aire.

En cuanto a la idoneidad del citado motor para realizar las funciones que le son propias, que no son otras que el suministrar el adecuado funcionamiento de la máquina retroexcavadora, la parte recurrente fundamenta su pretensión en el informe elaborado por el Sr. Luis Pedro en el que se indica que 'la máquina no está capacitada técnicamente para cumplir con su cometido. El motor que está instalado no dispone de sistema de refrigeración que sea operativo en el interior cerrado de una máquina que realiza trabajos en estático, además de ser de menor potencia que el motor que instala el fabricante para esta máquina, se sobrecalienta irremediablemente en condiciones de trabajo normales para la máquina en cuestión'. En el acto del juicio oral, el citado perito ratificó el informe elaborado, indicando que la máquina lleva un motor que no es el original (hecho éste que ha sido reconocido) y que el sistema de refrigeración que tenía hacía que al trabajar se calentase y dejase de funcionar, que hay un hueco donde tenía que ir el radiador de la máquina y que no lo tiene, que el motor estaba sucio pero había unos tornillos de sujección que estaban relucientes de donde deduce que el motor se había cambiado hacía poco. El motor Lombardini que cuenta la máquina es un motor apto pero para estar montado al aire, no para estar confinado sin refrigeración. Igualmente aclara el perito que el motor Lombardini de dos cilindros de potencia es similar al original de Kubota, el problema sin embargo, no es la potencia sino el lugar en el que está colocado y que no tiene sistema de refrigeración, el carenado tiene una rejilla lateral pero eso no es sistema de refrigeración, el aire que entra por ahí no es suficiente.

A la vista de lo anterior y por lo que respecta al estado que presentaban los tornillos de sujección del motor, entiende este Tribunal que el hecho de estar nuevos mientras que el motor se encontraba sucio con restos de aceite y tierra, puede deber a diversas causas no aclaradas como por ejemplo que se tuviera que proceder al desmontado del motor cuando se procecedió a la reparación de la cabina y a un nuevo montado del mismo una vez reparada ésta, hecho éste sobre el que no se ha preguntado a ninguna de las partes, cuando lo cierto es que el motor es el mismo que tenía con anterioridad al accidente.

Por lo que respecta a la idoneidad del citado motor, es un hecho indiscutible que cuando ocurrió el siniestro, la máquina estaba siendo trasladada para ser empleada en las obras del tren de alta velocidad, de lo cual se infiere claramente que dicha máquina funcionaba y era apta para el destino a que se encuentra destinada. Por otra parte, en cuanto al sistema de refrigeración o la falta del mismo, el perito Sr. Justo manifestó que el motor instalado además de ser apto para cumplir su función, contaba con sistema de refrigeración ya que se habían efectuado una serie de agujeros laterales que proporcionaban la ventilación suficiente (hecho este reconocido igualmente por el Sr. Bienvenido ), además de las fotografías obrantes en el informe del Sr. Luis Pedro se comprueba que efectivamente existían y existen dichas rejillas, siendo éste un elemento que se aprecia a simple vista, por lo que facilmente podía ser advertido por la parte actora a fin de pedir las explicaciones que tuviera por conveniente a la demandada sobre su finalidad.

Por lo tanto, no ha quedado acreditado que se procediese al cambio de un motor Lombardini distinto en la máquina retroexcavadora de aquél que tenía en el momento del accidente, sin que la actora haya acreditado que el hecho de no funcionar correctamente la misma sea debido a la ineptitud del motor para ello y no a otra causa, como puede ser cualquiera derivada del mismo accidente sufrido.

Por lo tanto, la parte demandada cumplió con aquello a lo que estaba comprometida y que según la parte actora era entregar la máquina en cuestión en las mismas condiciones en las que se encontraba después de producido el accidente.



TERCERO .- Por lo que respecta a la demanda reconvencional, se analizaran conjuntamente tanto los motivos alegados por Apain en relación a la misma, como el recurso de apelación de Sondeos Zulatu que se circunscribe también a dicha demanda reconvencional al solicitar su estimacion íntegra.

La citada demanda reconvencional se circunscribia a solicitar una indemnización por los daños y perjuicios causados como consecuencia de no haber podido disponer de la retroexcavadora para realizar los trabajos para los cuales había sido contratada, pues a causa del accidente sufrido tuvo que alquilar otras máquinas y subcontratar a un trabajador.

En este sentido la juzgadora de instancia considera que ha quedado acreditado que la parte demandada reclamaba a la actora tanto la reparación de los daños como la indemnización por los gastos ocasionados por la paralización de la máquina, pero que no ha quedado acreditado que el importe pagado por la actora cubriese todos los daños ya que cada parte se mantiene incólume en su postura aportando testigos que sostienen una versión y otra. Sin embargo, la juez a quo considera que el precio pagado no incluía dicha indemnización en base al informe de averías aportado por la actora con el escrito de demanda, el cual valora la máquina averiada, con su antigüedad, entre 9.000 y 12.000 euros, por lo que habiéndo abonado la actora 12.705 euros, hace presuponer que el importe económico satisfecho comprendía sólo el valor de la máquina y no la indemnización de daños y perjuicios.

Sin embargo, este Tribunal discrepa de dicha apreciación y ello si tenemos en cuenta que según el propio demandado se trataba de una máquina que habían comprado para desgüace (la máquina fue adquirida en el 2.013 como chatarra y dado su escaso valor no se hizo factura alguna) sin motor, y que el motor que llevaba lo tenían ellos en su almacén desde hacía tiempo, realizando dicha labor tanto el Sr. Melchor como el Sr. Bienvenido (éste último reconoció en el acto del juicio oral que por dichas labores no cobró emolumento alguno) y que para ponerla en funcionamiento se emplearon piezas adquiridas a Ubaristi SA. (se aportan las facturas obrantes a los documentos 5 y 6 de 968 euros y 251 euros respectivamente), y que la máquina se averió y para su reparación se tuvieron que adquirir piezas a Berri Lantegia SL por valor de 74,09 y 20,47 euros. Es decir, para la adquisición y puesta a punto de la citada máquina, aún contando con las piezas adquiridas para la reparación, el demandante reconviniente abonó 1.313,56 euros más el pago que realizase para la adquisición de la máquina que, según sus propias manifestaciones, fué escaso.

En el certificado de averías aportado como documento nº 1 de la demanda, se indica que 'en la empresa Tximela SA se nos informa que el precio a nuevo de esta máquina es de 43.000 euros, y que una máquina de estas características, con su antigüedad y estado actual, estaría valorada entre los 9.000 y los 12.000 euros'. En el citado informe se indica igualmente que el coste de la colocación de un acabina nueva supondría 18.975,83 euros, mientras que la reparación de dicha cabina ascendería a 7.579,80 euros.

El propio perito Sr. Justo indicó en el juicio oral que la reparación de la máquina resultaba antieconómica, mientras que el perito Sr. Luis Pedro declaró que el valor de una máquina de esas características rondaría los 9.000 euros.

Es decir, teniendo en cuenta todo lo anterior, no cabe basarse unicamente en el informe de averias para concluir que con el pago de los 10.500 euros más IVA se incluía solo el valor de la retroexcavadora y no los daños y perjuicios, dado que por un lado debemos tener en cuenta el coste real y efectivo que para el demandado supuso la adqusición y puesta en marcha de la citada máquina y, por otro lado el valor que se refleja en el citado informe lo es por referencia de una tercera empresa (Tximela) que no ha visto la máquina y que aporta unos valores estandar para máquinas de esa categoría y antigüedad pero no para máquinas recuperadas de desgüace y que no cuentan con motores originales.

Por lo tanto, consideramos, al contrario de la juzgadora de instancia, que ha quedado perfectamente acreditado que con el importe abonado por la actora se cubría no solo la adquisición de la máquina sino también aquellos perjuicios que se pudieran irrogar con motivo de su paralización, lo cual conlleva que deba estimarse el recurso de apelación en este aspecto, no siendo necesario analizar el recurso de apelación formulado por Sondeos Zulatu y debiendo desestimarse la demanda reconvencional por ésta formulada.



CUARTO. - En cuanto a las costas causadas: 1.- Respecto de las costas de la primera instancia, al desestimarse tanto la demanda principal como la reconvencional, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 394 LEC ).

2.- Respecto de las generadas en esta alzada, al estimarse parcialmente el recurso formulado por Apain y desestimarse el formulado por Sondeos Zulatu, no se efectúa pronunciamiento respecto de las mismas ( art.

398 LEC ).



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación legal de Etxegintzako Materialak Apain SL y DESESTIMAMOS el formulado por la representación legal de Sondeos Zulatu SLU, ambos frente a la sentencia de fecha 4 de octubre de 2.016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tolosa y, en consecuencia, procede REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de DESESTIMAR la demanda reconvencional formulada por Sondeos Zulatu SLU frente a Etxegintzako Materialak Apain SL, absolviendo a ésta de los pedimentos formulados en su contra, debiendo cada parte abonar las costas de la primera instancia causadas a su instancia y las comunes por mitad, mientras que no se efectúa pronunciamiento respecto de las de esta alzada.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.