Sentencia CIVIL Nº 166/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 580/2016 de 21 de Abril de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0097172

Recurso de Apelación 580/2016

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Colmenar Viejo

Autos de Juicio Verbal (Suspensión de Obra Nueva) 264/2015

APELANTE::COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 AL NUM001 DE TRES CANTOS

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR PINTO RUIZ

APELADO::INMOBILIARIA FAMILIA GOMEZ MORAL SA

PROCURADOR D./Dña. MARIA DE LA PALOMA SANCHEZ OLIVA

NM

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

D. DAVID SUAREZ LEOZ

En Madrid, a 21 de abril de 2017. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio verbal número 264/2015 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Colmenar Viejo, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Tres Cantos, y de otra, como Apelado-Demandado: Inmobiliaria Familia López Gómez del Moral, S.L.

VISTO,siendo Magistrado Ponente elIlmo. Sr. D. DAVID SUAREZ LEOZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Colmenar Viejo, en fecha 16 de marzo de 2016 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimo la demanda formulada a instancia de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Tres Cantos representada por la Procuradora Sra. María del Mar Pinto Ruiz, condenando a ésta al pago de las costas causadas.' y en fecha 31 de marzo de 2016 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Rectificar la sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2016 en su parte dispositiva, en el sentido de donde dice: 'Notifíquese la sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado en el plazo de cinco días...' debe decir 'Notifíquese la sentencia sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado en el plazo de veinte días...'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 22 de marzo de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20 de abril de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO. -Frente a la sentencia dictada por la que se desestima la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Tres Cantos, por la que se solicitaba la suspensión inmediata y la paralización de todas las obras que la propiedad de varios inmuebles se estaban realizando en la terraza comunitaria encima de las oficinas de la demandada, así como en el interior de las mismas y cualesquiera otras obras que afectaran a elementos comunes o al aspecto o estructura de la fachada, en tanto que obras que necesitan de la autorización por mayoría o unanimidad de la comunidad, se alza la parte demandante.

Se alegan como motivos del recurso interpuesto error en la apreciación de la prueba, así como infracción por errónea aplicación de la normativa y jurisprudencia aplicables. Considera que la Juzgadora no sólo no ha apreciado correctamente la prueba practicada, toda vez que la propia pericial en la que se basa la sentencia concluye que las obras sobre las que se reclama la paralización se están realizando en su práctica totalidad en terrenos de la comunidad, como lo es la terraza sita encima de las oficinas en que se efectúan las obras, hecho incontrovertido y pacífico. Asimismo alega que se cumplen todos los requisitos que se exigen por Ley y por Jurisprudencia para estimar la demanda, y ello porque se incurre en error al interpretar como requisito para la estimación de la demanda que se haya producido un perjuicio, siendo así que basta con acreditar la perturbación en la posesión de hecho o de derecho o en la propiedad real que se produzca por actuaciones de hecho de terceros.

La parte apelada mantiene en su escrito de impugnación del recurso la conformidad a derecho de la sentencia apelada.

TERCERO.-La parte actora ejercita una acción, como propietaria del inmueble donde se están llevando a cabo las obras, al amparo de lo establecido en el artículo 250-5º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , la cual va dirigida exclusivamente a resolver sumariamente una suspensión de obra. Estamos ante lo que la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil denominaba interdicto de obra nueva. Se trata de un proceso declarativo, cautelar, especial y sumario, - la Sentencia que se dicte no produce los efectos de cosa juzgada, artículo 447-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, encaminado a la suspensión de la obra que no está acabada, ya que si lo está, su finalidad desaparece y en tal caso la reclamación por los posibles derechos perturbados o inquietados deberán ventilarse en el declarativo correspondiente. Se trata, con este proceso, de evitar que, ante la rapidez de la edificación, se consoliden situaciones que dificulten el cumplimiento de resoluciones que se dicten en el posterior juicio declarativo, es decir, se trata de prevenir el daño antes que reprimirlo.

Y para que prospere la acción de suspensión sumaria de obra nueva se requiere que concurran los siguientes requisitos: 1) Que nos hallemos ante una obra nueva; 2) Que la obra lesione o perjudique la propiedad, posesión o un derecho real del accionante; 3) Que la obra no se encuentre concluida.

Requisitos a los que se refiere la sentencia del TS de 9 de febrero de 2009 , al decir que son presupuestos de la acción'la realización de una obra material en la propiedad del demandado o del demandante que no se haya terminado y que provoque daño en la posesión del derecho de propiedad u otro derecho real ya producido o potencial, habiendo relación de causalidad entre el primero y el segundo'.

Como es sabido, la valoración probatoria es una facultad de los tribunales. Tal facultad está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Pero lo que es la valoración corresponde única y exclusivamente al juez de instancia, no a las partes. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, conforme al artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso (por todas, véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1998 y de 15 de febrero de 1999 ).

CUARTO.-En el supuesto que nos ocupa, efectuada por el tribunal tal función revisora, se llega a la conclusión de que siendo objeto esencial de la presente controversia el alcance o entidad de una obra nueva, consistente en realización de reformas e instalaciones en oficinas de las que es titular la ahora apelada, hay que valorar si tal actuación perturba los derechos posesorios de los copropietarios, que no han autorizado en Junta correspondiente tales obras.

Así, la juzgadora de instancia, una vez valorada la prueba practicada, esencialmente la pericial, concluye que el perito entiende que no existen perjuicios en los elementos comunes de la comunidad de propietarios, quien, por otra parte, desconoce si legalmente existen subcomunidades dentro de la comunidad, y que la instalación de un ascensor si afecta a la estructura común, pero que cree entender que lo es de la subcomunidad.

Sin embargo, como ya hemos señalado, para que prospere la acción de suspensión de obra nueva es necesario que concurra el requisito de la lesión o perjuicio, que puede ser actual o futuro, ya que dicho proceso -como señala la Sentencia de la AP. de Barcelona, Secc 11ª, de 24-5-00 -'se configura como un medio legal para amparar la propiedad, la posesión o incluso cualquier derecho real que pueda se afectado por la realización de una obra nueva, no sólo cuando ésta causa perjuicio sino también cuando pueda ocasionarlo, con la finalidad de mantener un estado de hecho, derivado de derechos reales, que de alterarse podría frustrar el éxito de un futuro procedimiento con amplitud de conocimientos, prueba y decisión que caracteriza los juicios declarativos...lo que importa a los efectos de la prosperabilidad de interdicto de Obra Nueva es la realización de una operación material (construcción, exploración, excavación, obra...) que ocasionen un cambio en el estado presente de las cosas, perjudicando, molestando u originando algún inconveniente en la propiedad, posesión o derecho real del actor, o haya riesgo de causarlo' (vid en ese mismo sentido SAP. de Burgos (Secc. 3ª) de 3-12-99 EDJ 1999/55291, SAP. de Guadalajara de 20-1-93 EDJ 1993/13054, y SAP. de Jaén (Secc. 2ª) de 28- 11-00) EDJ 2000/60461'.

De la prueba practicada, en especial la documental y pericial, permite afirmar que esta, que se ratifica en el acto de la vista, se realiza sin entrar en los locales para comprobar si afectaban a elementos comunes, y cuando explica que entiende por subcomunidad, se parece referir al conjunto de locales donde se efectúan las obras, (min. 52:20 grabación acta), no existe duda, que las obras inicialmente suspendidas y ahora desestimada tal suspensión, afectan a elementos comunes de la Propiedad. Y así, el apoderado de la sociedad demandada mantiene en su proyecto la necesidad de instalar un ascensor en sus locales, que en modo alguno puede considerarse dentro de alguno de los apartados del artículo 10 LPH , y que con ello se niega el paso a otros locales (min. 25:30 grabación acta), lo que sin lugar a dudas afecta a las zonas comunes, ya que han tenido que romper el forjado de la terraza, (min. 26:45 grabación acta), al igual que ha tenido que hacerse agujeros en el forjado del suelo puerta calle, (min. 27:15 grabación acta) y en el forjado del techo, para instalar tuberías (min. 27:45 grabación acta).

El artículo 10 LPH es de inequívoca aplicación al caso presente, en el que la comunidad actora interesa la suspensión de ciertas obras ejecutadas por la sociedad demandada en algunos elementos comunes, para los que en ningún momento se ha solicitado autorización a la Junta de Propietarios, expresándose por la Jurisprudencia - Así, Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2004 , que a su vez cita la de 16 de octubre de 1992 - al razonar que:'Como bien reconoce la parte recurrente, la Ley de Propiedad Horizontal exige el acuerdo unánime de todos los copropietarios para la modificación o alteración de los elemento comunes del inmueble (artículos 11 y 16.1 °); consentimiento que esta Sala viene demandando con unanimidad de doctrina, y exigiendo que su constancia aparezca suficientemente acreditada en los autos'.

A ello hay que añadir que en ningún momento se duda de la naturaleza de elemento común de la terraza sobre la que se están realizando actuaciones por la demandada, como son las conducciones del sistema de aire acondicionado, o claraboyas en el forjado superior, y el arquitecto del Ayuntamiento concluye que todos estos elementos son 'forjado' (min. 41:34 grabación acta). Tenemos que concluir que, legalmente, no existe ninguna 'subcomunidad' dentro de la comunidad de propietarios, porque así no se recoge en la escritura de propiedad horizontal: el demandado en ningún momento plantea una posible excepción de falta de legitimación pasiva, y reconoce, sin lugar a dudas, que las fincas donde se realizan las obras pertenecen a la comunidad de propietarios ahora apelante, en régimen de propiedad horizontal. El propio perito afirma que la comunidad de Propietarios ahora apelante y la demandada ocupa un edificio, que constituye una unidad arquitectónica, y que las obras afectan a elementos estructurales del edificio, (min. 53:30 grabación acta)y que cualquier alteración en los elementos comunes sería alteración de elementos estructurales,

Alega en el acto de la vista la parte demandada que la comunidad de propietarios actúa con abuso de derecho, de forma arbitraria y caprichosa, porque no se ha tratado a todo los copropietarios por igual, al haberse ejecutado casetones para el ascensor en otros de los inmuebles que forman la comunidad de propietarios, y no haberse impedido tales instalaciones, así como por la existencia de aparatos de aire acondicionado, cerramiento de terrazas, etc. y no se ha actuado en contra de tales vecinos. Sin embargo, en el presente caso, en que se insta una acción de defensa de la posesión, nos encontramos, de una parte, con que como se ha dicho, concurren los requisitos precisos para el éxito de dicha acción, sin que sea posible en su ámbito, la interpretación de normas, extrañas al presente conflicto. No se olvide que las obras pretendidas, lo son en suma para favorecer la explotación de los locales de la ahora apelada, y por otra parte, y por afectar a elementos comunes, como reconoce la demandada al instalar un ascensor, o por verse afectado por las obras la entrada a los portales de la Comunidad, se debía partir de un acuerdo de la Junta de propietarios, y en ningún caso existe autorización de las obras que se pretenden.

Por lo dicho, no se aprecian razones para autorizar la continuación de las obras, que haría más gravosa la situación de la demandante inicial, caso de desestimarse en un eventual procedimiento ordinario la oportunidad de las mismas.

QUINTO.-Respecto de las costas de esta alzada, no procede la condena de ninguno de los litigantes en cuanto al recurso, tal como preceptúa el artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a las de la primera instancia, por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento , procede su imposición a la parte demandada.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE TRES CANTOS, contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2016, dictada por el juzgado de primera instancia número de 1 de Colmenar Viejo, en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, dictando otra por la que estimamos la demanda, y, en consecuencia, se dicta el siguiente fallo:

Que estimando como estimamos la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de TRES CANTOS, representada por Procuradora Dña. María del Mar Pinto Ruiz, contra INMOBILIARIA FAMILIA GÓMEZ MORAL, representada por la Procuradora Dña. Paloma Sánchez Oliva, debemos acordar y acordamos ratificar la suspensión de la obra a la que se contrae la demanda de las presentes actuaciones, en los términos de la providencia de 31 de marzo de 2015.

Las costas ocasionadas en la primera instancia deberán ser abonadas por la parte demandada.

Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días , contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse , en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 50 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.