Sentencia CIVIL Nº 166/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 69/2017 de 19 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000069/2017
NIG: 3803847120140000191
Resolución:Sentencia 000166/2017
Proc. origen: Concurso ordinario Nº proc. origen: 0000174/2014-08
Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado ANDRES BAEZ GONZALEZ S.A. Carmen Blanca Mercedes Orive Rodriguez
Apelado Manuel Carlos Zurita Perez Maria Renata Martin Vedder
Apelante Bankia SA Angels Muñoz Muñoz Javier Hernandez Berrocal
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. PABLO JOSÉ MOSCOSO TORRES
Magistrados
D./Dª. EMILIO FERNANDO SUÁREZ DÍAZ (Ponente)
D./Dª. PILAR ARAGÓN RAMÍREZ
En Santa Cruz de Tenerife, a diecinueve de mayo de dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Sres. antes reseñados, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL núm. 1 de
Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm.174/14-08, seguidos por los trámites del juicio Concurso Ordinario -
Incidente Reintegración-, promovidos, como demandante, por ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE ANDRÉS
BÁEZ GONZÁLEZ S.A., representado por el Procurador Doña Renata Martín Vedder y dirigido por el Letrado
Don Carlos Zurita Pérez, contra DON ANDRÉS BÁEZ GONZÁLEZ S.A., representado por la Procuradora
Doña Carmen Blanca Orive Rodríguez y dirigido por el Letrado Don Juan Gutierrez Pérez, y contra BANKIA
S.A., representado por el Procurador don Javier Hernández Berrocal y dirigido por el Letrado doña Angeles

Muñoz Muñoz ha pronunciado la presente sentencia, siendo Ponente el Magistrado don EMILIO FERNANDO
SUÁREZ DÍAZ, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Magistrada- Juez doña Ana Fernández Arranz dictó sentencia el catorce de marzo de dos mil dieciséis cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Administración concursal contra ANDRÉS BÁEZ GONZÁLEZ SA y BANKIA SA y declaro la rescisión e ineficacia del préstamo con garantía hipotecaria y fianza suscrito el 16 de enero de 2013, y califico el crédito a favor de BANKIA SA como ordinario, sin expresa condena en costas.».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada BANKIA S.A., en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante, Administración Concursal de Andrés Báez González S.A. y demandada, Andrés Báez González S.A., presentaron escritos de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 17 de mayo del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita por la Administración Concursal (en adelante AC) de la entidad concursada, Andrés Báez González S.A (en adelante AB), una acción de reintegración, solicitando la rescisión del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con Bankia el 16 de enero de 2.013.

La acción ejercitada se basa en los siguientes presupuestos: (i) la entidad actora fue declarada en concurso voluntario el 28 de mayo de 2.014, (ii) así pues, se trata de un acto realizado dentro del periodo de dos años anterior a la declaración del concurso, por lo que se cumple el requisito dl artículo 71.1 de la Ley Concursal (LC ), (iii) se constituye la garantía hipotecaria para asegurar unos créditos concedidos en los años 2.009 y 2.010 por Bankia a la sociedad Siete Mares S.A. (de la que era administrador y socio Calixto , persona física, que en aquel momento era también socio y administrador de la concursada), créditos que habían sido avalados por la concursada, (iv) en la operación objeto del litigio la concursada tiene la condición de prestataria, siendo la hipotecante no deudora la entidad Frutas del Cono Sur S.L. (en adelante FCS), siendo avalada la operación por Calixto , persona física, (v) del importe total del préstamo, 1.623.906,19 euros, el 86,40% se destinó a la cancelación de la deuda preexistente, (vi) mediante escritura de elevación a público de acuerdos sociales adoptados por la entidad FCS, de 11 de diciembre de 2.013, se protocolizan los acuerdos adoptados en junta universal por dicha entidad el 5 de noviembre de 2.013, en uno de los cuales se adjudica a la concursada el inmueble hipotecado en relación a su separación como socio de FCS, con la correspondiente reducción del capital social (250 participaciones, el 50% del capital social), (vi) así mismo, y como consecuencia de dicho acuerdo, se aprueba por unanimidad aceptar la renuncia de Calixto , persona física, como administrador solidario de FCS.



SEGUNDO.- Sobre esos presupuestos, señala la parte actora (aparte de otras aseveraciones que no vienen al caso, como la actuación de Bankía -imprudencia en la asunción de riesgos y mala fe- al conceder crédito a Siete Mares y sus efectos en el concurso) que en el supuesto que nos ocupa se cumple lo establecido en el artículo 71.3,2º de la LC (la presunción iuris tantum de que el perjuicio patrimonial se presume con la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas).

Nada que objetar, salvo que tanto la AC como el tribunal de primera instancia pasan por alto que falta uno de los presupuestos sobre el que ellos mismos señalan que ha de producirse la presunción del perjuicio patrimonial, la constitución de garantías reales. Efectivamente, no puede considerarse la existencia de un perjuicio patrimonial para la concursada cuando las garantías reales se constituyen casi un año y medio antes de declararse el concurso (mayo de 2.014) sobre un inmueble que por entonces -enero de 2.013- era propiedad de un tercero, que es el momento al que hay que referir las circunstancias exigidas por el precepto legal.

Así pues, no se dan los presupuestos objetivos para la aplicación de la presunción a la que se refiere el artículo 71.3,2º de la LC al no haberse constituido ninguna garantía sobre bienes del concursado. Es más, desde el punto de vista empresarial, hay otro modo de ver las cosas, y es que gracias al préstamo concedido por Bankia a la concursada se saldaron las deudas derivadas de las operaciones de crédito a Siete Mares avaladas por la misma, y no parece que puede achacarse mala fe a Bankia por haber concedido crédito a una entidad que a decir de la demandante ya estaba en crisis, ya que ni la intensidad de la misma puede deducirse del simple dato de no presentar cuentas, ni la asunción de riesgos parece que excediera de lo normal dentro de cualquier operación de este tipo, pues solo concedió el crédito mediando el aval de la concursada.

Tampoco puede atribuirse a la mala fe o temeridad a la concursada el haber avalado esos créditos, pues aparte del tiempo transcurrido (operaciones realizadas en 2.009 y 2.010) era manifiesto y justificado su interés en favorecer a una empresa con la que estaba relacionada, con lo que se favorecía ella misma.

Finalmente, se plantea el problema de las consecuencias para la concursada de la operación con FCS.

Plantea la demandante que como consecuencia de la constitución de la hipoteca las participaciones de FCS perdieron valor, lo que supuso un perjuicio patrimonial para la concursada, cuya participación en el capital social de dicha entidad era del 50%.

Partiendo de que la pérdida de valor de las participaciones no pasa de ser una mera hipótesis de la demandante, lo cierto y trascendental es que las consecuencias de la operación con FCS no pueden ser valoradas en este procedimiento, pues el hecho perjudicial ya no sería la constitución de garantías reales sino el hecho de haber asumido en su patrimonio un activo gravado, lo que aparte de ser un hecho que se produce con bastante posterioridad a la suscripción del contrato objeto de rescisión (diez meses después), no ocurre por la sola voluntad de la concursada sino que constituye un negocio jurídico en que la voluntad de la concursada concurre -en cuanto que participa en la toma de ese acuerdo- con el acuerdo social adoptado por un tercero (si bien era una sociedad participada al 50%) de adjudicación del mismo en pago o compensación por la separación de la concursada como socio de FCS y la consiguiente reducción del capital social, lo que, lógicamente, varía los presupuestos fácticos de la acción ejercitada y constituiría una mutatio libelli.



TERCERO.- En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia recurrida, debiendo desestimarse íntegramente la demanda, con condena en costas a la demandante en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC .

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso en atención a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la entidad Bankia S.A., revocándose la sentencia dictada en primera instancia, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas del mismo, y con devolución del depósito que se haya constituido para recurrir.

Se desestima la demanda formulada por la Administración Concursal de la entidad Andrés Báez González S.A. contra las entidades Andrés Báez González S.A. y Bankia S.A., absolviendo a las demandadas de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la misma, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.