Sentencia CIVIL Nº 166/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 95/2018 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00166/2018
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 de OVIEDO
N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
-
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
JMI
N.I.G. 33004 41 1 2009 0008149
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000095 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de AVILES
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000194 /2017
Recurrente: Luciano
Procurador: PEDRO LUIS ARROJO VEGA
Abogado: JOANANDREU REVERTER GARRIGA
Recurrido: Ofelia
Procurador: MARIA GABRIELA MURO DE ZARO OTAL
Abogado: D. EVARISTO PEREZ BANGO
NÚMERO 166
En OVIEDO, a dos de Mayo de dos mil dieciocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de
Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Miguel Antonio
del Palacio Lacambra, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 95/2018, en autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 194/2017
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Avilés, promovido por Luciano ,
demandante en primera instancia, contra Dª. Ofelia , demandada en primera instancia, siendo Ponente la
Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Avilés se dictó Sentencia con fecha veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por D.

Luciano , representado por el Procurador D. Pedro Luis Arrojo Vega, frente a Dª. Ofelia , representada por la Procuradora Dª. Gabriela Muro de Zaro Otal y se acuerda el mantenimiento de las medidas fijadas en sentencia de divorcio dictada por este Juzgado en fecha 1 de marzo de 2010 .

Todo ello sin hacer especialmente pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en la presente instancia.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veinticuatro de Abril de dos mil dieciocho.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- D. Luciano , interpone demanda de modificación de medidas definitivas aprobadas en sentencia de divorcio dictada el 1 de marzo de 2.010 , en autos 991/2.009. En concreto, solicita la supresión de la pensión compensatoria que en dicha sentencia se le obliga a satisfacer a su exmujer, Doña Ofelia , que asciende a un 32 % de sus ingresos netos, en tanto que la exmujer siga disfrutando del uso de la vivienda familiar, que le asigna. Cuando la exmujer se vea privada de esa atribución de uso la pensión compensatoria se elevará al 40% de los ingresos netos del Sr. Luciano .

Según el demandante, al tiempo de presentar la demanda abona, por ese concepto, quinientos setenta y tres euros (573€) mensuales, suma que se verá incrementada, pues han vendido la vivienda familiar.

Las razones esgrimidas por el demandante, en apoyo de su petición, son un cambio sustancial de sus circunstancias personales, lo que incide en la disponibilidad patrimonial. Apunta que padece demencia senil, tipo alzheimer. Tiene reconocida una dependencia grado II, de manera que precisa la ayuda de terceras personas. Ha ingresado en una residencia en la que abona una cuota mensual algo superior a los mil novecientos noventa y seis euros con setenta y siete céntimos de euro (1.996'77€) mensuales que percibe de pensión.

La sentencia desestima la demanda, al valorar que no queda acreditado que la demandada haya superado el desequilibrio económico que justificó la fijación de la pensión compensatoria. A ello ha de añadirse que la disponibilidad económica del apelante es similar a la que tenía al tiempo del divorcio.



SEGUNDO.- Recurrida la sentencia por la parte demandante, la apelación se centra en reproducir los mismos argumentos de la primera instancia, denunciando errónea valoración de la prueba practicada. A ello añade que, en cierta medida, el desequilibrio económico existente al tiempo del divorcio, se ha superado, o cuando menos minorado, al haber liquidado la sociedad de gananciales, con la venta de la vivienda, percibiendo la demandada una suma dineraria.



TERCERO.- Un nuevo examen de las actuaciones de instancia nos lleva a la estimación parcial del recurso.

En el caso de autos, los litigantes son personas de cierta edad. D. Luciano nació el NUM000 de 1.939, tiene setenta y ocho años y Doña Ofelia lo hizo el NUM001 de 1.943, cuenta con setenta y cuatro años, lo que excluye toda posibilidad de que ésta acceda a una actividad laboral que le permita obtener ingresos.

Hipótesis que ni tan siquiera se podía contemplar cuando se dicta la sentencia de divorcio en el año 2.010.

Como dice, en la contestación a la demanda, los únicos ingresos de esa litigante es la pensión compensatoria.

Dado que no concurre ninguno otro de los supuestos regulados en el artículo 101 del Código Civil , no procede suprimir esa pensión.

Ahora bien, excluida la total supresión de la pensión compensatoria, hemos de examinar si procede su modificación, al amparo del artículo 100 del Código Civil , pues quien pide lo más pide lo menos.

Es cierto, como valora la juzgadora de instancia, que no hay un cambio sustancial en los ingreso del apelante. La sentencia de divorcio los cifraba en dos mil cuarenta y siete euros con veinticinco céntimos de euro (2.047'25€) netos mensuales, en concepto de jubilado de la empresa Opel. Actualmente cobra una pensión de jubilación de mil novecientos noventa y seis euros con setenta y siete céntimos (1.996'77€) netos mensuales, que prorrateando las pagas extraordinarias suponen dos mil trescientos veintinueve euros con cincuenta y siete céntimos de euro (2.329'57€) netos al mes.

También ha quedado acreditado el deterioro psíquico sufrido por el apelante, quien el 21 de febrero de 2.017 fue diagnosticado de 'Demencia senil tipo alzheimer'. En ese dictamen (folio 23), ya se dice que es de tipo crónico, progresivo, sin posibilidad de 'restitución ad integrum', lo cual es compatible con la edad del apelante. Hablamos de una enfermedad neurológica degenerativa, que se va a gravando con el transcurso del tiempo.

En ese dictamen se decía que precisaba la ayuda de una tercera persona. Es más, en el informe médico emitido el 14 de marzo de 2.017, a raíz de su ingreso en un centro residencial se concreta esa dependencia de otra persona para actividades tan básicas de la vida como puede ser el vestirse, pues no recuerda el orden de colocación de la ropa. Precisa de supervisión en la ducha. se dice que está desorientado en el espacio y en el tiempo, por lo que no puede salir sólo a la calle (folio 34). Al menos en febrero de 2.017 estuvo ingresado en una residencia en la que paga dos mil ocho euros con cincuenta y seis céntimos de euro (2.008'56€), importe al que ha de añadirse el coste de los medicamentos, aunque estos ascienden a poca cantidad, según la factura del folio 38, en enero de 2.017 pagó veintiún euros con ochenta y siete céntimos de euro (21'87€).

Queda acreditado que el apelante ve modificada su disponibilidad económica por el incremento en el coste de su atención personal, pues con independencia de la decisión que él u otra persona adopte en orden a su cuidado -ingreso en centro residencial, o seguir en el domicilio cuidado por tercero-, es indiscutible que tiene un gasto adicional, que supone una disminución en su disponibilidad económica.



CUARTO.- Valorando la situación económica actual de ambos litigantes, así como las nuevas necesidades del apelante, se considera procedente fijar la pensión compensatoria que el Sr. Luciano ha de seguir abonando a su exmujer en el 25% de su pensión de jubilación, ingresos netos. Pensión a satisfacer a partir de esta sentencia.

Mantenimiento de la pensión compensatoria en el porcentaje fijado, que se justifica porque si bien es cierto que la liquidación de la sociedad de gananciales, con la venta de la vivienda familiar, ha supuesto convertir en dinero la titularidad dominical de un inmueble lo que reporta cierta liquidez económica, esta también se produce para el otro litigante y en una suma superior, al verse reintegrado de los pagos de ese bien ganancial realizados desde el divorcio.

El Tribunal Supremo ha considerado que se produce una mejora en la situación económica de las personas cuando son beneficiarios de una herencia, o incluso en supuestos de liquidación de sociedad de gananciales que conlleve la adjudicación de algún bien del que pueda obtener algún rendimiento. No es este el caso de autos, en el que ambos litigantes se ven por igual beneficiados con la liquidación del bien ganancial. Además, la apelada, al verse privada de la vivienda tendrá que cubrir esa necesidad con el coste que ello le supone, no apreciando especial mejoría económica que haga desaparecer el desequilibrio económico existente entre ambos litigantes, en análogos términos a como lo valoró el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de noviembre de 2.016 .



QUINTO.- La estimación parcial de la sentencia justifica que no se haga especial imposición de costas de la apelación, artículo 398 nº 2 de la LEC .

En atención a lo hasta aquí razonado, la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Luciano , contra la sentencia dictada el veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete, por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Avilés, en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 194/2.017 . Se revoca parcialmente la sentencia de instancia, a los únicos efectos de fijar la pensión compensatoria que ese litigante ha de satisfacer a su exmujer DOÑA Ofelia , a partir de esta sentencia, en el veinticinco por ciento (25%) de su pensión de jubilación, ingresos netos. En todo lo demás se confirma la sentencia de instancia.

No se hace especial imposición de costas de la apelación.

En aplicación del punto octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta, devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.