Sentencia CIVIL Nº 166/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 175/2016 de 16 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 175/2016 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 577/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Flora
Procurador/a: Mª Teresa Aznarez Domingo
Abogado/a: Josep Mateu Evangelista
SENTENCIA Nº 166/2018
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Marta Font Marquina
Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)
Barcelona, 16 de abril de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 4 de marzo de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 577/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra Sentencia de fecha 09/11/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Mª Teresa Aznarez Domingo, en nombre y representación de Flora .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo la demanda formulada por Dª Dª Flora , contra CATALUNYA BANC, S.A. , declarando la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes de 16 de octubre de 2003, por concurrencia de error en el consentimiento; condenando a CATALUNYA BANC, S.A a devolver el importe pagado por la compra de las participaciones (12.000 euros) menos el importe recuperado ya por la parte actora (3.994,61 euros), lo que arroja un total de 8.005,39 euros y a pagar los intereses legales devengados por el importe total invertido (12.000 euros) desde la fecha de suscripción de las participaciones preferentes hasta la fecha de recuperación de los 3.994,61 euros y los intereses legales de la cantidad no recuperada por la actora 8.005,39 euros desde la fecha de la recuperación parcial hasta la fecha de esta sentencia. A estos intereses deberán descontarse las cantidades recibidas por la parte actora en concepto de intereses de las participaciones preferentes (2.553,74€), con sus intereses legales desde la fecha del cobro, lo que se determinará en ejecución de sentencia.

Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 11/04/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Mar Alonso Martinez .

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la demandada, solicitando la desestimación de la demanda.

La actora se opuso al recurso peticionando su desestimación y la confirmación de la resolución apelada, con imposición de las costas de la alzada a la apelante.



SEGUNDO.- Opone en primer término la recurrente la ausencia de asesoramiento, refiriéndose que no existió contrato de asesoramiento financiero, limitándose a ejecutar la orden de la actora y no puede acogerse ésta argumentación.

Efectivamente no nos hallamos ante un supuesto de asesoramiento en la forma contemplada por art.

63 de la LMV, pero no puede obviarse que el ofrecimiento de la suscripción del producto de autos partió de la propia entidad de crédito y que tal y como resulta de lo actuado, no se ofreció la información precisa y debida a la apelada, atendiendo a sus circunstancias, y siendo un producto complejo. Es evidente que por la propia oferta existe de forma implícita una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera, habiendo recibido la actora los consejos y seguido las indicaciones que le iban suministrando.

Base y fundamento de lo expuesto se encuentra en la STS de 8/09/2014 , que expresamente recoge que :' Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. '

TERCERO.- El siguiente motivo de apelación versa sobre los actos contradictorios con las acciones ejercitadas, exponiéndose que la actora decidió vender las acciones de Catalunya Banc, S.A. al fondo de Garantía de depósitos, libremente, no procediendo el objeto del contrato cuya nulidad se interesa.

Pues bien, el hecho de que se hubiera procedido a la venta de los títulos no priva a la instante de la acción que se ejercita y que persigue la apreciación del error en el consentimiento y la declaración de nulidad de los contratos y por ello no puede aceptarse la presente argumentación, pues la existencia de un subsiguiente contrato, planteado además como única salida posible a la situación existente, no impide la pretensión que ejercitan los instantes.

Debe también aludirse como soporte de lo expuesto a la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, de que es claro exponente la STS de 17/06/2010 , en la que se recoge:' Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.. ' Además no puede obviarse que conforme establece el art. 1311 del C.c . la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente, más se entiende que se ha producido tácitamente cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo y tal circunstancia no consta que hubiera acontecido.

Finalmente ha de exponerse que según STS de 13/07/2017 '... el art. 1307 CC l no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia. '

CUARTO.- Considera la apelante que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba, ante el correcto cumplimiento por su parte, exponiendo que entregó folleto informativo, cumpliendo con las obligaciones legales vigentes en el momento de la contratación, informando a la actora de los riesgos del producto y características.

Ademas refiere que al momento de acaecimiento de los hechos no había entrado en vigor la Ley 47/2007 de 19 de diciembre y que la actora había venido recibiendo informaciones relativas a las valoraciones y rendimientos de la inversión.

Se remite al pérfil de la actora, para concretar que no puede considerarse como conservador.

Pues bien, de la prueba practicada resulta claramente acreditada, pese a lo que expone la recurrente, la falta de información que sin duda llevó al error y ello se infiere claramente de lo manifesto por el Sr. Victorino , Director de la sucursal que comercializó el producto, que si bien no precisó haber participado en la venta, aludiendo a la dinámica que seguía, refirió no explicar nada del mercado secundario y que la disponibilidad era muy alta , concretándose en dos o tres días. A tales datos debe unirse que no existe prueba cierta de que se le diera documental que hiciera posible un conocimiento claro y certero de la operativa del producto, sin que el hecho de que hubiera podido tener a su disposición el folleto de la entidad le hubiera posibilitado una correcta comprensión, dados los términos empleados y la falta de claridad que, para quien no cuenta con una formación financiera general ni específica, hace que no pueda comprenderse como funciona el producto adquido.

No altera lo anterior el hecho de que no hubiera entrado en vigor en esos momentos la Ley 47/2007, pues incumbía a la recurrente informar de forma veraz, comrprensiva y clara del funcionamiento y naturaleza del producto que se suscribía, a fin de evitar la incidencia del error, como ha ocurrido en autos.



QUINTO.- Considera la apelante, en cuanto a los intereses legales, que resultan improcedentes, y que si se consideraba que lo suscrito era un plazo fijo, no habría recibido un tipo de interés superior al que teóricamente hubiera percibido.

Pues bien, es procedente el interés legal dispuesto desde la fecha del contrato, por propia aplicación del art. 1303 del C.c . y 1.108 del mismo cuerpo legal y sin que pueda valorarse la existencia de enriquecimiento injusto alguno, pues la cuestión no es otra que la existencia de nulidad de unos contratos, con las consecuencias jurídicas que de la declaración en tal sentido derivan, viniendo además deducida de la suma a devolver la cantidad que previamente recibió el apelado de la apelante, a la que también se aplican los intereses legales, lo que determina una situación ajustada a derecho y equilibrada.



SEXTO.- Por último se refiere en el recurso que existe como mínimo dudas de derecho, que determinarían la no imposición de las costas, más tampoco cabe acoger esta argumentación, atendiendo a la estimación de la demanda y al contenido del art. 394 de la L.E.C ., no apreciándose, pese a lo que expone la apelante las alegadas dudas de hecho, que obviamente deberían quedar debidamente justificadas, dada la doctrina y jurisprudencia existente al efecto y que tampoco se alegaron al contestar a la demanda.

SÉPTIMO.- La desestimación de la apelación determina que las costas originadas en ésta alzada deban imponerse a la apelante, conforme a lo previsto en el art. 398 de la L.E.C . .

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 9 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 34 de los de Barcelona , la cual se confirma, imponiendo las costas de ésta alzada a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito que consignó la apelante.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.