Sentencia CIVIL Nº 166/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 104/2018 de 16 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0194077
Recurso de Apelación 104/2018 C
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1141/2016
APELANTE: D./Dña. Candelaria
PROCURADOR D./Dña. ARTURO ROMERO BALLESTER
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
SENTENCIA Nº166/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESUS GAVILÁN LÓPEZ
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dª. LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO
En Madrid, a dieciséis de abril de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los
autos de Procedimiento Ordinario nº 1141/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 47 de
Madrid, seguidos entre partes; de una, como demandante-apelante, DOÑA Candelaria , representado por
el Procurador Don Arturo Romero Ballester, de otra, como demandada-apelada, BANKIA S.A, representado
por el Procurador Don David Martín Ibeas.
VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. Dª. LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 47 de Madrid, en fecha treinta de octubre de 2017, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Arturo Romero Ballester, en representación de Dña. Candelaria , debo absolver y absuelvo a la entidad Bankia S.A de todos los pedimentos de las misma, imponiendo a la actora las costas del procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 11 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló demanda por Candelaria contra Bankia SA en cuyo suplico se solicitaba en primer lugar la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de bonos de 5 de mayo de 2010 y 6 de mayo de 2010 por importe de 100.000 euros cada uno; subsidiariamente se instaba la declaración de anulabilidad por haber sido prestado el consentimiento viciado por error; subsidiariamente instaba que se declarara resuelto el contrato. Todo ello con las consecuencias de devolución por Bankia SA de las cantidades invertidas menos los rendimientos percibidos, con restitución de las acciones a Bankia SA fruto del canje obligatorio y devengo de intereses legales.

La parte demandada se opuso a la estimación de la demanda.

La sentencia de instancia desestima la demanda, en atención al perfil de inversoras expertas de las contratantes- la ahora demandante y su fallecida hermana- . Así dice la sentencia: 'Según consta en el escrito de demanda, y Dña. Candelaria declaró en el acto de juicio, ambas estudiaron Filosofía y Letras, y se dedicaron a la enseñanza. Obviamente no tenían una formación específica en materia financiera, pero ello no las incapacitaba para firmar los contratos litigiosos, como no parece que las incapacitara para firmar los contratos correspondientes al resto de productos financieros de los que eran titulares, no precisamente simples'(..).'Dña. Candelaria y su hermana eran inversoras habituales. Consta documentalmente acreditado que Dña. Candelaria era o ha sido titular de acciones, participaciones preferentes, obligaciones 'Aucalsa' y 'Avasa', y fondos de inversión; respecto de Dña. María Purificación , en el documento de propuesta de inversión aportado con la contestación a la demanda, que ella firmó, consta que su perfil era 'dinámico'.' Concluye desestimando la acción de nulidad. En cuanto a la acción subsidiaria de resolución contractual basada en incumplimiento de los deberes de información, resuelve que 'La entidad cumplió los deberes que le imponía la normativa existente en el momento de la contratación'.



SEGUNDO .- Contra la sentencia desestimatoria se interpuso recurso de apelación por la parte actora con base en el error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento alegado por la demandante en la compra de títulos. Se realizan como alegaciones impugnatorias las siguientes:
PRIMERO.- Error en la valoración de la prueba. De la percepción de inexistencia de error por parte del Juzgador de Instancia debido a la entrega de toda la documentación a Dª. Candelaria y Dª. María Purificación . De la falta de incumplimiento alguno por la demandada o de infracción de la LMV o normativa bancaria sectorial. De la inexistencia de asesoramiento. La mera firma y entrega de los documentos que se les entregaron a la actora y su difunta hermana no puede servir como argumento de la explicación y comprensión total de los mismos. En este sentido no se ha aportado prueba concluyente alguna que pudiera demostrar que la actora comprendió de manera clara todos y cada uno de los documentos que firmaba, pues si llevaron a cabo dicha firma siempre fue por las recomendaciones que les facilitaban en la propia caja. Tanto es así, que el propio test de conveniencia- que debía ser entregado al cliente para que contratase- no fue completa por mi mandante, sino que fue el propio agente comercializador quien lo relleno (min 9:11:16:187 de la grabación de la vista).

Igualmente, niega la Sentencia que nos encontremos ante una relación de asesoramiento, pasando por alto que fue el personal de confianza de Dª. Candelaria y Dª. María Purificación , con quien habían tratado desde hacía más de cuarenta años, quien le recomendaron la adquisición de obligaciones subordinadas.



SEGUNDO .- Del perfil inversor de Dª. Candelaria y Dª. María Purificación . Por lo expuesto, los perfiles de Dª. Candelaria y Dª. Candelaria no puede mostrarse como un perfil experto pues, (i) la calificación de éste mismo como minorista le ha sido otorgada por la propia Caja; (ii) todas sus inversiones anteriores habían estado en productos garantizados, rentas a plazo fijo o sin riesgo alguno; (iii) su nivel de estudios, aunque superiores, nada tienen que ver con la economía y reflejo de ello es el histórico de inversión que tiene en su haber; (iv) no puede fundamentarse el conocimiento en un documento como el ya referido test de conveniencia; (v) y mucho menos puede demonizarse de esta forma a clientes que, bajo asesoramiento de aquellos que creían entendidos y con los que tenían una relación de confianza, firmaron imposiciones en productos que creían seguros, líquidos y rentables.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio: interrogatorio de Dª. Candelaria .

Se mueven, pues, las alegaciones impugnatorias en el terreno al error en la valoración de la prueba en cuanto a tres elementos fácticos determinantes para la estimación de la demanda: en primer lugar, no hubo cumplimiento de los deberes de información; en segundo lugar, hubo asesoramiento y, por último, las inversoras no eran clientes expertas.



TERCERO .- Pues bien, con carácter previo a la resolución del recurso, procede un apunte sobre las llamadas obligaciones subordinadas que tenían su regulación en el momento de la suscripción en la derogada en la Ley 13/1985 de 25 de mayo de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y obligación de Información de los Intermediarios Financieros.

Las obligaciones subordinadas son un producto de deuda que sirve para que las empresas (ya sean entidades financieras o no) se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones.

A diferencia de las participaciones preferentes, este producto tiene un vencimiento determinado (a 5 años, a 10 años,...) de forma que cuando llega ese vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados (ya sea un tipo de interés fijo o variable anualmente similar a una hipoteca con una referencia como el euribor más un diferencial). La empresa deberá pagar esos intereses aunque puede posponer el pago de dichos intereses si la empresa no presenta beneficios. A diferencia de las preferentes en este caso, si la empresa no genera beneficios no elimina el pago de intereses sino que lo pospone hasta que haya beneficios y pueda pagar los intereses de ese momento y los que no haya pagado anteriormente.

El principal riesgo de las obligaciones subordinadas es el riesgo de solvencia, es decir, que la empresa que emite las obligaciones (sea entidad financiera o no) no pueda devolver la inversión a su vencimiento. Las obligaciones subordinadas se sitúan en el pasivo de la empresa entre las acciones y la deuda, por tanto, en el caso de quiebra y que haya que liquidar la empresa los propietarios de obligaciones subordinadas cobrarían su dinero después de la deuda tradicional pero antes que los accionistas, por este motivo tiene más riesgo que la deuda normal y menos que las acciones.

Además existe el riesgo de no cobrar los intereses si la empresa presenta pérdidas y no vuelve a generar beneficios en el futuro.

Como es un producto de inversión no básico no está cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos por lo que, en caso de quiebra, el Estado no debe responder ni devolver parte de la inversión a los inversores por lo que son estos los que asumen todo el riesgo en una inversión de este tipo.

Al igual que las participaciones preferentes, cotizan un mercado secundario donde se pueden comprar y vender entre particulares o sociedades las obligaciones subordinadas antes de su vencimiento aunque el precio de negociación puede estar por debajo de la inversión inicial.



CUARTO .- Dicho lo anterior, hay que partir de las características del error excusable que da lugar a vicio invalidante en la prestación del consentimiento. Recuerda la STS 5 de marzo de 2013 'Sobre la inexcusabilidad del error como vicio del consentimiento, son de especial interés las sentencias de 13 febrero 2007 y 13 mayo 2009 .

La primera dice: 'Esta Sala, al interpretar lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil sobre los requisitos del error para que sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea inexcusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. La sentencia de 12 noviembre 2004 , con cita de las de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003 , afirma que «para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento».

Pero se ha de tener en cuenta que la exigencia del carácter inexcusable del error -que efectivamente se ha padecido- es una medida de protección para la otra parte contratante en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negocia les una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero en absoluto puede beneficiar a quien precisamente, como sucede en el caso, ha provocado conscientemente la equivocación de la otra parte' Y la segunda:' Para anular el contrato por error de uno de los contratantes no exige expresamente el artículo 1.266del Código Civil que aquel sea excusable, pero sí lo hace la jurisprudencia - sentencias de 7 de abril de 1.976 , 21 de junio de 1.978 , 7 de julio de 1.981 , 4 de enero de 1.982 , 12 de junio de 1.982 , 15 de marzo de 1.984 , 7 de noviembre de 1.986 , 27 de enero de 1.988 , 14 de febrero de 1.994 , 6 de noviembre de 1.996 , 30 de septiembre de 1.999 , 12 de julio de 2.002 , 24 de enero de 2.003 , 12 de noviembre de 2.004 , entre otras muchas - al examinar el vicio de que se trata, además de en el plano de la voluntad, en el de la responsabilidad y la buena fe - en su manifestación objetiva - y al tomar en consideración la conducta de quien lo sufre. Por ello, niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba.

Y, en la situación de conflicto producida, la concede a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.' Concretamente, en caso de contratos de productos financieros, la excusabilidad del error se relaciona con la información precontractual y contractual dada a la parte demandante cuya prueba compete a la demandada. Así se expone en la STS 245/2017 del 21 de noviembre , con cita de la sentencia núm. 245/2017, de 20 abril : «(...) según hemos afirmado con reiteración en múltiples resoluciones, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción de las órdenes de compra litigiosas, los arts. 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008 , da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. 3.- Como hemos advertido, tales previsiones normativas, procedentes de la Directiva MiFID , son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen carácter esencial, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. 4.- Ahora bien, como también hemos dicho, la simple omisión de realización de los test de conveniencia y/o idoneidad no presupone por sí misma el incumplimiento del deber de información, ni la prestación errónea del consentimiento por parte del cliente, sino que únicamente facilitan su presunción, que puede ser desvirtuada por la prueba practicada».

En definitiva, lo trascendente a efectos de dar lugar a una declaración de nulidad contractual es determinar si la falta de adecuada información por parte de la entidad bancaria queda suplida por el adecuado conocimiento por parte del cliente del producto que contrata, lo que lógicamente ha de ser acreditado por aquélla'.

María Purificación Así en primer lugar hay que entrar en la alegada condición de clientes expertas de las hermanas de las Candelaria que resulta determinante en cuanto al alcance de los deberes de información de la entidad financiera .Como expresa la STS nº 12/2017 13 de enero : 'Hemos declarado en varias ocasiones, en recursos sobre anulación por error vicio de contratos de inversión en productos o servicios de inversión complejos, o de exigencia de responsabilidad por asesoramiento incorrecto sobre estos productos o servicios, que estas demandas son infundadas en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros'. La STS de 30 de septiembre de 2016 ofrece criterios para determinar la condición de cliente experto que 'puede resultar de las circunstancias concurrentes en la contratación, por ejemplo, de las muestras de conocimiento experto que resulten de las comunicaciones cruzadas entre el cliente y la empresa de inversión. O también porque exista prueba de que en ocasiones anteriores contrató el mismo producto, o uno de similares características y riesgos, y se le informó adecuadamente, con lo que la información ya estaba en poder del cliente. Datos como el perfil profesional del cliente y el importe de la inversión también han sido tenidos en cuenta como relevantes.' En este caso según la sentencia las inversoras habían adquirido con anterioridad otros productos como acciones, participaciones preferentes, obligaciones 'Aucalsa' y 'Avasa', y fondos de inversión. Conforme al doctrina jurisprudencial expresada sin embargo , el sólo hecho de haber adquirido tales productos no les confiere la condición de expertas cuando ni por su perfil profesional , ni por la posible información recibida en la adquisición de los mismos -que se desconoce- puede colegirse que las Sras María Purificación Candelaria tuvieran conocimientos financieros que les permitieran conocer las características del producto contratado pese a la deficiente información ofrecida por la entidad bancaria, como a continuación se concluye .

Efectivamente, en cuanto a la información proporcionada constan en autos como prueba documental test de conveniencia de Doña Candelaria de fecha 5 de mayo con resultado de ser el producto conveniente; resumen de emisión de obligaciones subordinadas 2010-1 de Caja De Ahorros Y Monte De Piedad de Madrid de 6 de mayo firmado por Doña María Purificación y 5 de mayo firmado por Doña Candelaria .

Sobre los deberes de información y el error vicio también se pronuncia la STS, Civil sección 1 del 25 de febrero de 2016 nº 102/2016 que sintetiza la jurisprudencia anterior - sentencias del Pleno de esta Sala núm.

840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre - en relación a los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión afirmando en síntesis que : 1)hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea; 2)para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo; 3)La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial; 4)El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre de modo que con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar; 5)La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. 6) En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; 7) la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar de forma clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos y de hacerlo con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente; 8) No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto; 9) Para que exista asesoramiento basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

Así, concluye la citada sentencia, que 'El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.' Partiendo de lo dicho, en este caso en primer lugar hay que destacar que hubo asesoramiento - recomendación por parte del empelado tal como describe la sra María Purificación Candelaria en prueba de interrogatorio- sin que se haya practicado test de idoneidad. Como afirma la STS20 de diciembre de 2016 'el Test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan' Efectivamente el Test de idoneidad , tiene como fin dar cumplimiento a las prescripciones del art 76bis 6 de la Ley del Mercado de Valores , que determina que 'cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.' A este respecto la STS de 17 de enero de 2017 con cita de la STS 840/2013 de 20 de enero recuerda que 'la ausencia de test no determina por sí la existencia de error vicio, pero sí permite presumirlo'.Y en todo caso, en atención al perfil expuesto la información acreditada es a todas luces insuficiente. El perfil de la parte actora y la complejidad del producto exigían que la información - cuya prueba compete a la demandada - tuviera un alcance mayor al que simplemente consta en la documentación aportada. La entidad financiera ha incumplido en definitiva los deberes de información que le imponían el artículo 79 y 79 bis de la LMV así como los deberes que como sociedad de inversión le imponían los artículos 72 y 73 del RD 217/2008 , dando lugar a que el consentimiento contractual haya sido prestado con vicio invalidante que determina la nulidad del contrato, conforme se prevé en los artículos 1265 , 1266 y 1300 y siguientes del Código Civil .

El recurso ha de ser en definitiva estimado revocando la sentencia de instancia y en su lugar acordar la estimación de la demanda en los términos del fallo de esta resolución, en aplicación de los efectos de la nulidad declarada de conformidad con el artículo 1303 CC , esto es la restitución recíproca de prestaciones e intereses de modo que se vuelva por ambas partes a la situación patrimonial anterior al contrato declarado nulo. A los efectos de la nulidad se refiere precisamente la STS nº 716/2016, de 30 de noviembre en los siguientes términos: '...tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . (...)2 .- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales .'

QUINTO .- Conforme dispone el artículo 394 y 398, no procede imposición de costas en esta alzada, debiendo imponerse las causadas en primera instancia a la parte demandada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º PROCEDE ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE LA PARTE DEMANDANTE Candelaria CONTRA LA SENTENCIA DICTADA EN FECHA 30 DE OCTUBRE DE 2017 EN AUTOS DE JUICIO ORDINARIO Nº 1141/2016 SEGUIDOS EN EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM 47 DE MADRID , Y REVOCAMOS DICHA SENTENCIA Y EN SU LUGAR ESTIMAMOS LA DEMANDA Y DECLARARAMOS LA NULIDAD DEL CONTRATO DE SUSCRIPCION DE OBLIGACIONES SUBORDINADAS 2010-1 DE CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID DE 6 DE MAYO SUSCRITO POR DOÑA María Purificación Y 5 DE MAYO SUSCRITO POR DOÑA Candelaria CON LA CONSIGUIENTE RESTITUCIÓN RECÍPROCA DE PRESTACIONES, DE TAL FORMA QUE BANKIA SA DEBERÁ RESTITUIR A LA ACTORA EL IMPORTE DE LO INVERTIDO -200.000 EUROS- E INTERESES LEGALES DESDE EL MOMENTO DE LA INVERSIÓN , MINORADA DICHA CANTIDAD CON EL IMPORTE DE LOS RENDIMIENTOS DE CUALQUIER ESPECIE OBTENIDOS E INTERESES LEGALES DESDE EL MOMENTO DE SU OBTENCIÓN , DEBIENDO ASIMISMO RESTITUIR LA ACTORA A BANKIA SA LOS TÍTULOS -ACCIONES CONSECUENCIA DEL CANJE - .

2ºNO PROCEDE IMPOSICIÓN DE COSTAS EN ESTA ALZADA, DEBIENDO IMPONERSE LAS CAUSADAS EN PRIMERA INSTANCIA A LA PARTE DEMANDADA.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil dieciocho.

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