Sentencia CIVIL Nº 166/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 82/2018 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00166/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2017 0006984
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000082 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de MURCIA
Procedimiento de origen: JVH JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000418 /2017
Recurrente: Erica
Procurador: PRUDENCIA BAÑON ARIAS
Abogado: CAROLINA GALLARDO SOWINSKI
Recurrido: Paloma
Procurador: ROMUALDO CATALA FERNANDEZ DE PALENCIA
Abogado: LUCIA MARTINEZ MARTINEZ
Rollo Apelación Civil nº: 82/18
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
SENTENCIA Nº 166
En la ciudad de Murcia, a quince de marzo de dos mil dieciocho.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Procedimiento Verbal de Desahucio que con el número 418/17 se han tramitado en el Juzgado

Civil nº 4 de Murcia entre las partes, como actora y apelada, Dña. Paloma representada por el Procurador
Sr. Catalá Fernández de Palencia y dirigida por la Letrada Sra. Martínez Martínez y como parte demandada
y apelante, Doña Erica , representada por la Procuradora Sra. Bañón Arias y dirigida por la Letrada Sra.
Gallardo Sowinski. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 23 octubre 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: ' Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D ROMUALDO CATALÁ FERNÁNDEZ DE PALENCIA en nombre y representación de Dª Paloma contra Dª Erica representada por la Procuradora Dª PRUDENCIA BAÑÓN ARIAS , debo condenar a la parte demandada a que dentro del plazo legal deje libre, vacua y expedita, a disposición de la parte actora, la vivienda sita en el BARRIO000 (Murcia) DIRECCION000 , núm. NUM000 , NUM000 NUM001 , Edificio ' DIRECCION000 ', de la que es titular de un derecho real de usufructo vitalicio y copropietaria, junto con su hijo, la demandante, con expresa condena en costas en esta instancia. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 82/18, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 marzo 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima en su integridad la acción ejercitada por la parte actora Doña Paloma contra la demandada Doña Erica tendente a que se declare que dicha demandada ocupa en precario la vivienda NUM000 del inmueble nº NUM000 de la DIRECCION000 de Murcia y que se le condene al desalojo de la misma poniéndola a disposición de su propietaria con apercibimiento de lanzamiento en caso contrario.

La citada sentencia estima la demanda en su integridad declarando así que la demandada ocupa dicha vivienda en precario careciendo de título que legitime dicha posesión. La sentencia desestima de esta manera los motivos de oposición formulados por la parte demandada consistentes en la falta de litisconsorcio activo necesario, en la existencia de título posesorio concretado en el Convenio Regulador que aprueba la sentencia de divorcio de los cónyuges (la demandada y el hijo de la actora), y finalmente en la ausencia de requerimiento previo de desalojo y en la existencia de abuso de derecho.

La mencionada parte demandada muestra su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que desestime la demanda en su integridad. La parte recurrente fundamenta su recurso en las mismas cuestiones que ya le fueron rechazadas en la sentencia apelada. Se alega la existencia de error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Como antes decíamos la parte recurrente reproduce en esta fase de apelación idénticos motivos a los alegados en la instancia en su oposición a la demanda de adverso, que fueron totalmente rechazados.

En primer lugar reitera la excepción de falta de litisconsorcio activo necesario por considerar que también debía ocupar la posición procesal de parte actora Don Alvaro ex marido de la demandada e hijo de la actora al ostentar el 50 % de la titularidad de la vivienda objeto de estos autos.

Sin embargo, tal pretensión debe desestimarse insistiendo en los acertados argumentos contenidos en la sentencia de instancia. De un lado porque el artículo 250.1.2 LEC otorga plena legitimación activa para la recuperación de la finca cedida en precario a cualquier persona con derecho a poseerla, mencionando expresamente al dueño o al usufructuario que hubiese cedido en precario la finca correspondiente.

Por tanto, la Sra. Paloma , parte actora en estos autos, se encuentra legitimada al respecto al ostentar la titularidad del 50 % de la vivienda, sin necesidad de requerir la intervención también del otro copropietario. Téngase en cuenta, como declara la jurisprudencia, que cualquier copropietario está legitimado para el ejercicio en concreto de la acción de desahucio en beneficio de la comunidad aunque no se haya hecho constar de modo expreso en la demanda.

En tal sentido traemos a colación la sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 enero 2010 y la sentencia de dicho Tribunal de 28 abril 2016 que contempla precisamente, como aquí acontece, un caso en el que el hijo de la demandante había venido a ser copropietario de la vivienda cuyo uso había atribuido la sentencia de separación a la mujer del referido hijo, la sentencia 443/2010, de 14 de julio (Rec. 1741/2005 ) declaró: «[L]a atribución del uso de la vivienda por sentencia dictada en el ámbito de un procedimiento de familia no puede constituir título jurídico hábil para justificar una posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas del matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posesión jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior a la que la situación de precario proporciona a la familia, puesto que ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda.

La Sentencia 695/2011, de 10 de octubre (Rec. 1069/2011 ), ante un caso de demandas acumuladas de separación y divorcio presentadas cuando el matrimonio y su hija vivían en un piso del que eran propietarios en un 67% los padres del marido y en un 33% el propio marido, habiéndose probado que los padres habían cedido al hijo la vivienda en precario, declaró: «En relación con el primero de los problemas que surgen en el presente caso, es decir, al hecho probado de que la vivienda cuyo uso ha sido atribuido a la hija y a la madre que ejerce la custodia pertenece en propiedad a los padres del marido y al propio marido, debe aplicarse la doctrina formulada por las SSTS 859/2009, de 14 enero 2010 , 861/2009, de 18 enero 2010 del pleno de esta Sala, y reiterada en las SSTS 178/2011, de 18 marzo y 772/2011, de 22 noviembre , así como las 447/2009, de 30 junio , 653/2009, de 22 octubre , 443/2010, de 14 julio , 727/2010, de 11 noviembre y 772/2010, de 22 noviembre ' .

»Tal como afirma la STS 178/2011, de 18 de marzo , 'B) Para el caso de que no exista negocio jurídico alguno que justifique la ocupación, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como indica la sentencia del pleno de la Sala de 18 de enero de 2010 [RC n.º 1994/2005 ], la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges nada tienen que ver con los terceros propietarios '.

De acuerdo con esta reiterada doctrina, cabe afirmar que la atribución de la vivienda que vienen ocupando la hija del matrimonio y su madre que ostenta la guarda y custodia, corre el riesgo de resultar inútil, puesto que sus propietarios pueden recuperarla mediante el ejercicio de la acción de desahucio por precario, a la que están legitimados por la inexistencia de contrato con la ocupante de la misma.

Cabe añadir finalmente que la citada sentencia de Pleno de 18 enero 2010 había confirmado la dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid de 31 marzo 2005 que declaraba que... 'la sentencia[divorcio] no crea por sí sola un título de ocupación oponible erga omnes y no tiene el alcance modificador del carácter de precario en el disfrute del inmueble, sin que altere el régimen sustantivo de los derechos en cuya virtud se ocupaba anteriormente la vivienda. Solo sería posible esa oponibilidad del título judicial de ocupación creado en el proceso matrimonial en el caso de que la vivienda perteneciese en su totalidad al esposo no adjudicatario que estaba presente en el proceso matrimonial' señala dicha sentencia que la actora no pudo participar en el procedimiento matrimonial, por lo que la demandada no puede oponer más derecho que el que tenía, que no es otro que el precario y finaliza diciendo que... 'no obsta a la solución tomada el hecho alegado por la parte apelada de que no existe el precario entre copartícipes pues la parte apelada no es un copartícipe en la comunidad existente entre la actora y su hermano, pues los derechos de ocupación de la apelada no nacen de la coparticipación de su esposo en la comunidad sino del título judicial de asignación del uso del domicilio familiar'.

Procede en consecuencia su desestimación.



TERCERO.- También debemos desestimar el siguiente motivo de recurso relativo a la alegada existencia de título que legitima la posesión de la vivienda. Se alega como título la sentencia de divorcio que aprueba el convenio regulador y atribuye a la hija menor de la Sra. Erica , y por extensión a ella misma, como progenitora custodia, el uso de la referida vivienda como tal vivienda familiar. Se manifiesta por tanto la existencia de comodato.

Sin embargo, tal pretensión tampoco puede encontrar acogida por este Tribunal.

Téngase en cuenta que el comodato, que se identifica con la cesión gratuita de un bien para un uso preciso y determinado, se caracteriza esencialmente por su carácter temporal y duración limitada, lo que no acontece en el caso enjuiciado.

Y ello porque esa cesión de la vivienda se realiza para su normal disfrute, es decir, para el genérico y propio del inmueble sin que conste haberse pactado una duración determinada. Existe por tanto indefinición sobre su duración infringiéndose así la naturaleza del comodato, que como hemos señalado, es esencialmente temporal.

Nos encontramos en consecuencia ante la cesión de uso de una vivienda sin contraprestación alguna y sin fijación de plazo por su titular para su utilización por el cesionario, lo que determina que la situación de su poseedor sea la propia de un precarista.

En este sentido traemos a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2014 que con cita de otras precedentes declara: '.... la cuestión controvertida debe resolverse, ante todo, mediante la comprobación de si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado. Si existe, han de aplicarse las normas reguladoras de la figura negocial: de lo contrario, se ha de considerar que la situación jurídica es la propia de un precario, estando legitimado el propietario o titular de la cosa cedida para reclamar su posesión. Ciertamente, en la cesión de una vivienda a un hijo para que constituya en él el hogar conyugal o familiar, pueden apreciarse las notas caracterizadoras del préstamo de uso pero para ello es preciso que tales elementos aparezcan con claridad, y los hechos sean reveladores de que el uso para el que se cede la cosa se encuentra definido por encima del que es propio de la cosa genérica, e incluso específicamente considerada, lo que no empece a que puedan inferirse de las circunstancias fácticas del caso ( Sentencias de 26 de diciembre de 20905 y de 2 de octubre 2008 ). Paralelamente, se debe considerar que cuando desaparece el uso concreto y determinado al que se ha destinado la cosa -lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal-, y el propietario o titular de la cosa no la reclama, la situación de quien la posee es la propia de un precarista ( Sentencia de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008 ) '. La citada sentencia del Alto Tribunal de 2 de octubre de 2008 (RC 1745/2003 ), también traída a colación por la sentencia apelada, es muy clara al establecer que: ' la situación de quién ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial '.



CUARTO.- Finalmente, debemos atribuir idéntica suerte desestimatoria a los demás motivos de apelación formulados por la parte recurrente relativos al alegado incumplimiento del previo requerimiento de desalojo y a la existencia de abuso de derecho.

Ambos motivos deben desestimarse por infundados e irrelevantes.

El primero de ellos, porque efectivamente se llevó a cabo, como así se ha acreditado, y en todo caso porque dicho requerimiento no constituye un requisito necesario, ni un presupuesto de procedibilidad para el ejercicio de la acción de desahucio por precario. Ningún precepto legal así lo exige.

Y con respecto al segundo porque tampoco se requiere acreditar la necesidad de ocupación de la vivienda para el planteamiento y éxito de dicha acción. Basta para ello con ostentar la titularidad del bien inmueble y la ocupación del mismo por el demandado como precarista, es decir, sin título legítimo que fundamente su posesión. Todas las demás alegaciones formuladas por la parte recurrente, relativas a que con dicha acción la actora estaría atentando contra la estabilidad de la vida de su nieto, o que la misma es titular de otros inmuebles o que dispone de medios económicos suficientes, constituyen manifestaciones irrelevantes jurídicamente en este caso, y por tanto ajenas al mismo y en definitiva gratuitas para fundamentar con éxito ese pretendido abuso de derecho previsto en el artículo 7-1 Código Civil .

Procede su desestimación y, en consecuencia, también la desestimación del presente recurso de apelación.



QUINTO.- Dicha desestimación del recurso determina la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Bañón Arias en representación de Doña Erica contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 4 de Murcia en el Procedimiento Verbal nº 418/17, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.