Sentencia CIVIL Nº 166/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 965/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 000965/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.166/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D CARLOS ESPARZA OLCINA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ
Dª CARMEN BRINES TARRASO
En Valencia, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso nº 000403/2016, seguidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D/Dª. Erica representado
por el/la Procurador/a D/Dª. MARIA MAGDALENA PIRIS MARTINEZ y defendido por el/la Letrado/a D/Dª.
MARIA LORENA LLACER RUIZ y de otra como demandada, D/Dª. Victor Manuel , representado por el/la
Procuradora D/Dª. SILVIA GASTALDI ORQUIN y defendido por el/la Letrado/a D/Dª INMACULADA CATALAN
SALELLES. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN BRINES TARRASO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, en fecha 27/03/2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Acuerdo estimar parcialmente las peticiones de las partes personadas, y en consecuencia aprobar la MODIFICACION PARCIAL de las medidas definitivas acordadas en sentencia 120/2013 de 12 de septiembre (y la inicial de separacion de 12/04/2006) dictadas en este juzgado en el siguiente sentido:1o Se suprime la pension compensatoria establecida. Se mantienen las restantes medidas vigentes, establecidas por la sentencia de separacion de 12/04/2006 y la de divorcio de 12/09/2013 dictadas en este Juzgado. III.- Otros. En el resto de cuestiones siguen plenamentevigentes las medidas no modificadas, senalando especificamente que ante el mantenimiento de la patria potestad compartida las decisiones mas relevantes sobre el menor, entre ellas la eleccion de centro educativo, se realizaran por acuerdo entre los progenitores, sin perjuicio de poder acudir en caso de discrepancia a la decision judicial.No ha lugar, dada la naturaleza especial de este tipo de procedimientos, hacer especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 26/02/2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representacion de D. Erica formulo demanda interesando se dicte Sentencia en lo que aquí interesa, por la que se establezca la atribucion de la guarda y custodia de las menores a la madre, pudiendo el otro progenitor permanecer en compañía de las menores los fines de semana alternos desde las 19,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas del domingo asi como durante la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, y verano. También podrá el padre comunicarse con sus hijas via telefónica durante la semana entre las 18,00 horas y las 21,00 horas. Se establezca la obligación del padre de contribuir a los alimentos de sus hijas menores en la cantidad de 250 euros mensuales por cada una de ellas, siendo satisfechos los gastos extraordinarios por los conyuges por mitad La parte demandada compareció y formulo oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia en el sentido interesado en la suplica de su escrito.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 8 de Valencia se dictó en fecha 27 de marzo de 2017 Sentencia por la que desestimaba la demanda formulada por D. Erica y acordaba las siguientes medidas en relación a las hijas menores: Establecer la patria potestad compartida y la guarda y custodia en favor del padre.

Fijar un régimen de visitas en favor del progenitor no custodio consistente en fines de semana alternos, si bien bajo la modalidad de visitas tuteladas por el PEF aplicable durante las vacaciones escolares de Navidad, Fallas, Pascua y estivales.

Como pension de alimentos se establece a cargo de la progenitora no custodia la cantidad de 150 euros mensuales para cada una de las hijas. Los gastos extraordinarios que se devenguen serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores. Los necesarios y los convenientes, con el consentimiento del otro progenitor o autorización judicial.

Todo ello sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representacion de la parte formulando recurso de Apelacion que basa en los siguientes motivos de impugnacion expuestos en sintesis: Unico: Error en la valoración de la prueba en lo concerniente al establecimiento de la guarda y custodia de las niñas al progenitor, régimen de visitas que ostenta la madre, asi como establecimiento de pension de alimentos a cargo de la progenitora Sra. Erica . La Sentencia de Instancia funda su conclusión, -ante la contradicción que detecta entre los dos informes periciales obrantes en Autos-, en el resto de la prueba practicada y de manera fundamental en la declaracion del testigo Sr. Roman y los interrogatorios de las partes, asi como la prueba documental y en especial los antecedentes que determinaron la adopción de medidas cautelares 200/2016 mediante Auto de fecha 19 de julio de 2016 (folio 113 de las actuaciones) por las que se concedio la guarda y custodia al padre y también porque este cuenta con trabajo estable, y tiene vivienda en Valencia, contando con familia extensa dispuesta a la ayuda y cooperación. A ello se suma, la inexistencia de medio probatorio alguno en cuanto a las condiciones de higiene y salubridad del domicilio materno, y la falta de acreditación de las altas de agua y luz, ni prueba alguna en cuanto a la situación medica y psiquiátrica de las menores.

Dichos motivos serán objeto de análisis, seguidamente.

Los ltigantes han mantenido una relación sentimental de 10 años de duración hasta octubre de 2015 fruto de la cual han nacido dos hijas el NUM000 de 2007 y el NUM001 de 2008 llamadas Natalia y Andrea .

El padre abandono el domicilio familiar sito en DIRECCION000 en octubre de 2015.

A raíz de la intervención de los servicios sociales de DIRECCION000 , por falta de salubridad y condiciones adecuadas, las menores se trasladan con su padre en febrero de 2016 a Valencia donde son escolarizadas.

En cuanto a las pruebas practicadas en el acto del juicio, interesa destacar que la recurrente manifestó que en la actualidad posee un domicilio en Valencia, en el mismo barrio que el padre y debidamente acondicionado para las menores, contando además con la ayuda de la familia materna.

Por su parte, D. Verónica perito que ha realizado los informes obrantes en las actuaciones, manifestó durante su intervención en al acto del juicio que la relación entre la madre y las niñas y la relación fue mas que cordial estuvieron encantadas (37,13) jugando e interactuando, la madre no es un peligro ni puede causar ningún perjuicio a las hijas, la separación de la madre y las hijas durante este tiempo no sabe si les ha causado perjuicio, pero lo que si que sabe es que decían que querían ver a la madre. La niña pequeña entró y se subió el pantalón mostrandole unos hematomas y manifestándole que ya los tenia antes de estar con su madre. Esto es debido a la nefasta relación entre los padres, que influye en las menores. El padre muestra un estilo educativo rigido punitivo, que no seria inadecuado ,en una situación de convivencia normal, pero como la relación es tan tensa se lleva todo al extremo. No es asertivo el estilo educativo del padre. La madre le manifestó que ha cambiado de casa, y considera que si esta en Valencia cerca de las niñas, se podría ampliar el regimen de visitas un fin de semana de jueves a lunes y el siguiente de martes a jueves, seria beneficioso a las niñas, pero con la vigilancia del PEF para que alguien externo a las dos familias tuviere constancia acerca del cuidado de las menores. Su conclusión final es que podría establecerse una custodia compartida siempre que los intercambios fueran en el punto de encuentro, Este cambio del régimen de visitas no le parece radical, puesto que el conflicto es entre los adultos no con las menores, sin embargo considera que ambos padres con sus diferencias son buenos padres. El problema viene de la tensión que perciben las niñas cada vez que hay un intercambio, o un progenitor habla mal del otro, es ahí donde surge el gran conflicto. En el primer informe manifestó el incremento de la relación y en el segundo, una custodia compartida, y la aparente contradicción procede de que en el primer informe no había visto a las menores con la madre, En el primer informe, al ver por separado ambas partes, las niñas y la madre le manifestaban las ganas y el interés de estar juntas, pero la declarante tenia que comprobarlo, viendo si la interaccion era valida, y no percibio ninguna dificultad.

Se tiene que suprimir la mala relación entre las partes, pero cuando han estado unicamente con el padre, el problema para las niñas no se ha resuelto. En su informe ha tenido en cuenta los informes de servicios sociales, también ha tenido en cuenta toda la documentación que refleja que una de las niñas se encuentra en tratamiento psiquiátrico.

Pues bien, pese a las conclusiones expuestas por la perito en el acto del juicio acerca de la conveniencia de la custodia compartida, dicha medida no puede ser adoptada en el presente juicio, habida cuenta que ni la actora en sus escritos de demanda e interposición del recurso de Apelacion, ni el Ministerio Fiscal han solicitado en ningún momento la adopción de esta medida, habiendo manifestado el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de 15 de junio de 2016 que 'El Art. 92 CC establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida : la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se dé la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma , que permite 'excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco', acordar este tipo de guarda 'a instancia de una de las partes', con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión 'excepcionalmente', véase la STS 579/2011, de 27 julio ). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil , por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse.No obsta a lo anterior lo dicho en nuestra sentencia 614/2009, de 28 septiembre , porque si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el Art. 91 CC , el Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes en relación a los hijos, en el sistema del Código civil para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir esta petición'.

Por su parte, D. Roman técnico de los servicios sociales de Nazaret que también declaro en el acto del juicio manifestó que ha tenido tratamiento con las niñas. Tiene conocimiento desde febrero de 2016 recibieron el expediente desde DIRECCION000 y DIRECCION001 . estuvo en contacto con las trabajadoras sociales de estas dos localidades y con la psiquiatra y también realizó entrevistas con la familia. En un primer momento le comentan desde DIRECCION000 una situación problemática con brotes incontrolados de ira de la niña y un conflicto abierto entre las partes y una situación que les anima a intervenir, a proponer una serie de medidas de obligado cumplimiento o si no, una declaración de desamparo que finalmente cristaliza en que teniendo de hecho la guarda de las menores con la madre, pasen a estar con el padre, y a partir de ahí, comienza el proceso judicial, por un acuerdo que mantuvieron y firmaron ambas partes (21,09). Cuando llegan a Valencia esta en contacto con la directora del centro Les Arenes y con la psicóloga de colegio. Llegan en enero o febrero de 2016 y perciben muchos conflictos de las niñas, sobre todo de Natalia , tanto con las compañeras de clase como con el personal del centro tiene arrebatos muy fuertes de ira hacia ellas, varios partes disciplinarios, pero a principio de este curso apuntaban a una evidente mejoría de las niñas, en tanto en cuanto, la persona que se hacia cargo, en este caso el padre, había mantenido el control de la situación.

El único problema ha sido que Natalia , en el propio dia de celebración de la vista ha tenido una crisis muy fuerte, se ha tenido que llamar a SAMU (20,04) esto se ha producido el lunes, y según le han dicho, este fin de semana las niñas han estado con la madre (19,37). El jueves anterior el declarante tuvo una entrevista con el padre y las menores, la niña le amenazo, le insulto, le repetia constantemente que no hablaran mal de su madre (41,00) cuando a su madre no la habían citado en ningún momento y después de amenazarle, y cita literalmente 'con que le iba a reventar la cabeza contra la mesa' rompió a llorar y le manifestó que lo sentía mucho y que no sabia por que había actuado asi. A su juicio las niñas están mejor ahora que en un principio.

Ha estado en contacto con las niñas y con todas las personas que están en contacto con las niñas, es decir, desde servicios sociales, consideran que la situación va a mejor, con visitas de fin de semana y un punto de encuentro. A la niña le habían quitado la medicación, mas que nada, porque es una situación mas conductual que psiquiátrica. Ahora le han vuelto a poner la medicacion debido a las dos crisis que ha tenido. Es conocedor que la niña esta diagnosticada de trastorno de comportamiento desde hace mucho tiempo, Ha visto a las niñas en dos ocasiones. Las niñas verbalizan que quieren estar con su madre (45,05) y que la madre les dice que cuando cumplan los doce años le diran al Juez que quieren estar con ella. El primer contacto con la familia de la madre fue con la abuela materna. Es conocedor del informe del psiquiatra de Natalia . Es conocedor tambien de que la madre tiene un domicilio. Despues de la ultima entrevista con la madre que fue a finales de octubre, porque el comportamiento de la madre en esa entrevista fue bastante problemático para el técnico.

La postura de la madre con los servicios sociales no la calificaría de colaboradora. No ha visitado ni sabe las condiciones en que se encuentra la vivienda de la madre en la actualidad.

Esta Sala ya ha manifestado con anterioridad entre otras en Sentencia de 8 de febrero de 2016 , que para la resolución de la cuestión que es objeto del recurso hay que partir del principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España (BOE 31-12-90), en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil , en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección jurídica del menor, avalada por la STS de 27-09-11 , en la Ley Orgánica 8/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia; por la Observación general núm. 14 (2013) de Naciones Unidas sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, así como el Convenio europeo sobre ejercicio de los derechos del niño de Estrasburgo, ratificado por España en febrero de 2012 (BOE 21- 02.-2015), en todos ellos se destaca la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación, lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en sede de relaciones paterno filiales, en que el conflicto surgido acerca de todo lo relativo a su guarda y custodia deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor.

Pues bien, en el caso presente, valorado el resultado de la prueba practicada, la Sala no juzga adecuado el establecimiento de la guarda y custodia en favor de la madre, coincidiendo en tal extremo con el criterio del Ministerio Fiscal, pues según ha quedado puesto de manifiesto, las niñas han experimentado mejoría desde que viven con su padre, resultando acreditado asimismo en las actuaciones, que han existido diversas incidencias negativas para las menores, que han acontecido siempre a resultas de hallarse en compañía de la progenitora, por lo que aunque estas exterioricen su afecto por la madre, lo que es lógico, todo ello indica la conveniencia de mantener la guarda y custodia paterna, si bien, la situación mas idónea, si llegaran a darse las circunstancias adecuadas para ello, seria conforme se ha expuesto, implantar el regimen de la custodia compartida. A tales efectos y como primer paso, la Sala juzga prudente -a fin de establecer un control de la evolución de la situación-, que el PEF emita informe cada seis meses en los términos que se harán constar en el fallo de esta Sentencia, para valorar si es posible la externalización del régimen de visitas establecido en favor de la madre. Procede por tanto en virtud de cuanto se ha expuesto, resolver conforme se dira en el fallo de la presente Sentencia.



TERCERO.- Establece el articulo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimamos el recurso de Apelacion formulado por la representacion de D. Erica contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 8 de Valencia en fecha 27 de marzo de 2017 en procedimiento sobre guarda y custodia numero la que confirmamos íntegramente si bien haciendo la salvedad de que cada seis meses el PEF deberá realizar informe acerca del estado y evolucion de las menores y su relación con sus progenitores, valorando si es posible la externalización de las visitas. Todo ello con expresa imposicion a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.