Sentencia CIVIL Nº 166/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 272/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
ALBACETE
Apelación Civil nº 272/18
Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de ALBACETE. Proc. Ordinario nº 1036/15
APELANTE: Leovigildo
Procuradora: Dª. Rosa Ana Maroto Ayala
APELADO: GLOBALCAJA
Procurador: D. Gerardo Gómez Ibáñez
S E N T E N C I A NUM. 166/19
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. JOSE RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a doce de abril de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario nº
1036/15 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete y promovidos por D. Leovigildo contra
la mercantil 'GLOBALCAJA'; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación
que, contra la sentencia dictada en fecha 22 de diciembre de 2017 por la Magistrada-Juez de Primera Instancia
de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 4 de
abril de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por D. Leovigildo , representado por la Procuradora Sra.

Maroto Ayala contra CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA (GLOBALCAJA), representada por el Procurador Sr. Gómez Ibáñez y en consecuencia ABSUELVO a GLOBALCAJA de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de las costas a la parte actora.- Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose saber que la misma no es firme y el modo de impugnación.- MODO DE IMPUGNACIÓN: Cabe interponer Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete con arreglo al artículo 455 LEC . El recurso se interpondrá mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 458 LEC ).- Llévese el original al libro de sentencias.- Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante D.

Leovigildo , representado por medio de la Procuradora Dª. Rosa Ana Maroto Ayala, bajo la dirección de la Letrada Dª. María de los Llanos Muñoz Fernández, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la entidad demandada 'GLOBALCAJA', representado por el Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez, bajo la dirección del Letrado D. Daniel Sáez Castro se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus representaciones ya indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Leovigildo interpuso demanda contra GLOBALCAJA solicitando la declaración de nulidad de condiciones generales de contratación recogidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 29 de Abril de 2010 entre la mercantil TELECOMUNICACIONES Y DOMOTICA INTERNACIONAL, S.L, en calidad de prestataria, y la entidad demandada, CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA (GLOBALCAJA) en calidad de prestamista, y en la que el demandante D. Leovigildo , intervino como administrador solidario de TELECOMUNICACIONES Y DOMOTICA INTERNACIONAL, S.L y como fiador solidario e hipotecante no deudor. Pedía el demandante la nulidad de la cláusula suelo, la de interés de demora, la de comisiones por subrogación, la de vencimiento anticipado la de cesión de crédito, la relativa a conservación y arrendamientos y la de aseguramientos e impuestos.

GLOBALCAJA se opuso a la demanda rechazando que el demandante hubiera actuado en el contrato con la condición de consumidor pues el objeto del préstamo fue una inversión comercial y D. Leovigildo era el administrador de la mercantil prestataria. Además, aseguró que el contrato de préstamo ya no estaba vigente pues había sido declarado vencido anticipadamente a instancia de GLOBALCAJA tras el impago del mismo por la prestataria habiéndose subastado el bien hipotecado y estando pendiente del dictado del auto de adjudicación. Además, invocaba la validez de las cláusulas cuestionadas.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda por considerar que el demandante carecía de la condición de consumidor y, por tanto, no cabía hacer pronunciamiento alguno de nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales controvertidas. Además, tras el examen de las mismas, concluyó que las mismas superaban el requisito o control de incorporación a que se refieren los arts. 5 y 7 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación.

Disconforme con dicha sentencia interpone recurso de apelación el Sr. Leovigildo solicitando su revocación y el dictado de otra en su lugar que estime la demanda 'al menos en cuanto al pronunciamiento relativo a la comúnmente denominada clausula suelo (...) condenando a la entidad demandada a devolver a mi mandante las cantidades indebidamente abonadas con carácter retroactivo más los intereses correspondientes ' GLOBALCAJA se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida con imposición al apelante de las costas causadas en la alzada.



SEGUNDO.- El único motivo de recurso denuncia la existencia de un error en la valoración de la prueba y ello porque a juicio del apelante no había resultado probado en acto de juicio que la cláusula suelo y el resto de cláusulas cuya nulidad solicitaba hubieran superado el requisito de incorporación a que se refieren los artículos 5 y 7 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación, ni tampoco el requisito de comprensibilidad o trasparencia. Afirma además que el director de la entidad financiera reconoció en acto de juicio que no había explicado lo que era la cláusula suelo sin que el demandante pudiera conocer su funcionamiento pues carece de conocimientos financieros.

El motivo, y con ello el recurso, debe ser desestimado. El apelante no combate el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que declara que el mismo no actuaba en el contrato de préstamo con la condición de consumidor. Efectivamente, elart. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, nos dice que ' son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional ' . Así pues, la nota que distingue al empresario del consumidor es que mientras que el empresario desarrolla una actividad empresarial o profesional, el consumidor se desenvuelve en un ámbito ajeno a ella. Tal concepto de consumidor se amplía en la Directiva Europea 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a), en las que se define como consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. También la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , cuya Exposición de Motivos dice transcribir directivas europeas, define como consumidor protegido 'no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional ' . Por tanto, no discutido en el recurso que D. Leovigildo actuó en el contrato como administrador de la mercantil prestataria TELECOMUNICACIONES Y DOMOTICA INTERNACIONAL S.L. y que el contrato tenía por objeto adquirir mercancía para dicha mercantil, es obvio que resulta imposible reconocer al mismo condición de consumidor porque como recuerda la STS 364/2016, de 3 de junio , de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante.



TERCERO.- Careciendo el demandante de la condición de consumidor, el único control que debe superar la cláusula controvertida es el de incorporación o inclusión a que se refieren los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , porque la declaración de nulidad de una cláusula inserta en un contrato con condiciones generales por no superar el control de inclusión es posible tanto en el marco de contratos celebrados con consumidores como con no consumidores, y a ello se refiere la propia Sentencia del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo , que nos dice que la validez de este tipo de cláusulas contractuales exige la superación de un primer control de transparencia denominado 'de incorporación al contrato' , exigido por los art. 5.5 (según el cual 'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' ), y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (que nos dice 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'), por lo que la cláusula ha de ser clara, concreta y sencilla (no ilegible, ambigua, oscura ni incomprensible) . Ahora bien, respecto de este control de incorporación o inclusión de condiciones generales incluidas en los contratos celebrados entre profesionales, la Sentencia del Tribunal Supremo de Pleno 367/2016, de 3 de Junio , nos recuerda con cita de sus Sentencias 149/2014, de 10 de marzo (EDJ 2014/30166 ), 166/2014, de 7 de abril (EDJ 2014/67113 ) y 688/2015, de 15 de diciembre (EDJ 2015/264301) que '(l)a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'. Y esta misma Sentencia de Pleno 367/2016, de 3 de Junio , también nos dice que '...Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores' . Por tanto, limitado este control a contrastar que las cláusulas controvertidas son claras, concretas y sencillas y que el prestatario tuvo oportunidad real de conocerlas al tiempo de la celebración del contrato , una vez examinada por la Sala la literalidad de su contenido, no podemos sino compartir la conclusión alcanzada por la Sra. Juez de Primera Instancia de que las cláusulas controvertidas superan ese control de inclusión o incorporación dado que las mismas son claras, sencillas, están separadas e identificadas y pudieron perfectamente conocerse por los prestatarios antes de la firma de la escritura pública de préstamo pues consta acreditado que GLOBALCAJA entregó la oferta vinculante al demandante y que las condiciones incluidas en la oferta vinculante se corresponden con las incluidas en las escritura pública de préstamo hipotecario. Singularmente, y respecto de la cláusula suelo, que es la que el apelante solicita en la alzada que al menos sea declarada nula, es lo cierto que la misma se incluyó expresamente en la Estipulación Tercera Bis de la Escritura Pública, dentro del título 'Tipo de interés variable', en un apartado separado, en concreto en el punto 4, con el título: 'TIPO MAXIMO Y MINIMO' en negrita y mayúsculas y en dicha cláusula se incluía el tipo mínimo y máximo en negrita indicando que el tipo de interés revisado conforme a las reglas anteriores no podrás ser superior al 15% ni inferior al 4% nominal anual. Redacción clara, sencilla y de fácil comprensión que con evidencia supera el control de incorporación o inclusión necesario para su validez. En definitiva, como decíamos en nuestra Sentencia de 7 de Noviembre de 2017 -también relativa a un contrato celebrado con no consumidores- 'los apelantes tuvieron oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, pues estaban en las escrituras cuando ellos las firmaron, tras haber tenido la ocasión de leerlas, y desde luego no son ilegibles, ambiguas, oscuras ni incomprensibles. Entiende este Tribunal que la exigencia que el artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación contiene en el sentido de que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer determinada condición general para tenerla por incorporada, no se refiere a los casos en los que esas condiciones predispuestas se incluyen en un clausulado que es firmado por el adherente, sino a otros, frecuentes en el tráfico, en los que se firman unas llamadas 'condiciones particulares' y se asumen unas 'condiciones generales' que se reconoce que han sido entregadas por el predisponente pero que no son firmadas, y que constan en un documento separado. Lo que el legislador pretende con la previsión de la letra a) del artículo 7 es que esas 'condiciones generales' puedan ser analizadas al asumirlas como parte integrante del contrato' .

Por tanto, superado el control de incorporación, no cabe declarar la nulidad de las cláusulas denunciadas por el apelante.



CUARTO.- Desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a los apelantes las costas de la alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Qu e desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Rosa Ana Maroto Ayala actuando en representación de D. Leovigildo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete en autos de Juicio Ordinario 1036/2015, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS dicha resolución con imposición al apelante de las costas de la alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ex pídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.