Sentencia CIVIL Nº 166/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 92/2019 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00166/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
-
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Equipo/usuario: JMI
N.I.G. 33051 41 1 2018 0001690
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000092 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000105 /2018
Recurrente: Samuel
Procurador: MIGUEL ANGEL FERNANDEZ RODRIGUEZ
Abogado: HECTOR SALVADOR VAZQUEZ GONZALEZ
Recurrido: Angelina , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANA DIEZ DE TEJADA ALVAREZ,
Abogado: MARIA LUZ ALVAREZ MEDRANO,
NÚMERO 166
En OVIEDO, a dos de Mayo de dos mil diecinueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos
Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 92/2019, en autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 105/2018,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , promovido por D. Samuel , demandante
en primera instancia, contra Dª. Angelina , demandada en primera instancia, con la intervención del
MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Llavona Calderón.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 se dictó Sentencia con fecha catorce de Diciembre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por don Samuel contra doña Angelina debo acordar y acuerdo modificar las medidas definitivas en vigor en los siguientes términos: Reducir la pensión de alimentos que don Samuel debe abonar a su hija Estibaliz y que pasará a ser de 200 euros mensuales, manteniendo las formas de pago y actualización así como la distribución de los gastos extraordinarios.

Todo ello sin expresa imposición de las costas devengadas.

La demanda resulta desestimada en el resto de sus pedimentos, debiendo mantenerse la misma distribución de vacaciones de verano.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día treinta de Abril de dos mil diecinueve.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El matrimonio de los aquí litigantes fue declarado disuelto, por divorcio, en virtud de Sentencia dictada el 7 de marzo de 2013 que aprobó la propuesta de convenio regulador suscrita el 5 de febrero del mismo año.

La resolución de instancia estima parcialmente la demanda formulada por Samuel y reduce a 200 € mensuales la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de su hija menor de edad, que cuenta actualmente con 12 años, respecto de la que se había fijado en el citado convenio de 310 € mensuales, rechazando, no obstante, su petición de incluir en el reparto de las vacaciones de verano el periodo no lectivo correspondiente a los meses de junio y septiembre.

En su recurso el demandante insiste en su pretensión inicial de reducir la pensión de alimentos a 150 € mensuales, por ser la cantidad a la que puede hacer frente de forma efectiva, y de que se amplíe el régimen de visitas distribuyendo a partes iguales entre ambos progenitores los periodos referidos.



SEGUNDO.- Al disponer la rebaja en la cuantía de los alimentos la sentencia apelada ya tiene en cuenta que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias en cuanto a la capacidad económica del obligado al pago, teniendo en cuenta que sus ingresos mensuales se han reducido en 250 €, que se han iniciado ejecuciones judiciales por deudas contraídas con anterioridad, y que se ha producido el nacimiento de una nueva hija, aunque respecto de esto último considera que tal hecho no es, en sí mismo, relevante y que debe valorarse la situación económica global del padre.

Tal decisión debe ser confirmada, pues una vez valorado el empeoramiento en la capacidad económica del apelante como resultado de la disminución de sus ingresos con relación a los que percibía al tiempo del divorcio, el resto de las circunstancias alegadas para pretender que la cuantía de la pensión de alimentos se reduzca aún más hasta los 150 € mensuales carecen de virtualidad suficiente para ello.

Así, en cuanto a los gastos derivados del alquiler de una vivienda en DIRECCION001 donde debe residir a diario por ser en esa localidad donde tiene su base principal la embarcación en la que trabaja como marinero, prescindiendo incluso de las dudas que ofrece el hecho de que no sea esa vivienda, sita en la CALLE000 nº NUM000 , la que indicaba como su domicilio en la demanda y en el poder judicial otorgado el 16 de enero de 2018, así como en el acta notarial otorgada el 25 de junio de 2018 a través del cual instó un procedimiento de mediación concursal para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, constando en tales documentos como domicilio el de la CALLE001 , también en DIRECCION001 , aunque posteriormente, en la propuesta de acuerdo extrajudicial y plan de pagos de 26 de julio de 2018 presentada por el mediador concursal ya se aludía al domicilio en la CALLE000 nº NUM000 , en cualquier caso, la necesidad de disponer de una vivienda en la que residir durante más o menos tiempo en función de sus ocupaciones laborales, fue una circunstancia ya contemplada en el convenio regulador cuando se dispuso que cada esposo se haría cargo de todos los gastos que comportase el establecimiento de su nuevo domicilio, siendo que por aquel entonces ya desempeñaba el mismo trabajo que ahora y para el mismo empleador, por lo que no puede considerarse que se trate de unos gastos o cargas económicas sobrevenidas susceptibles de valorarse como determinantes de una alteración sustancial de las circunstancias que ya se tuvieron en cuenta cuando en el convenio se estipuló el pago de la pensión de alimentos, aunque en aquellos momentos optase por vivir con sus padres y fuese solo a partir de establecer relación con su nueva pareja cuando decidiese alquilar una vivienda por su cuenta.

Otro tanto sucede con relación al elevado nivel de endeudamiento que alega el recurrente y que ya es tenido en cuenta en la resolución apelada a la hora de reducir la cuantía de la pensión, excluyendo, como es lógico, la deuda contraída por la falta de pago de la pensión, que no cabe tomar en consideración para justificar una reducción de la misma. Y es que, en realidad, más allá de que el impago producido haya propiciado que las deudas estén siendo reclamadas judicialmente por un importe superior al que se tendría que hacer frente en caso de poder atender regularmente a los pagos, se trata de obligaciones que ya existían cuando se produjo el divorcio y que habían sido asumidas por ambos cónyuges, tanto la relativa al préstamo hipotecario con el BBVA destinado a la adquisición de la que fuera vivienda familiar, como la derivada de otro préstamo con el Banco Santander que éste cedió a la entidad Pl Salvador S.a.r.l., por lo que tampoco puede decirse que tales deudas respondan a circunstancias posteriores y sobrevenidas que no pudieron tenerse en cuenta cuando se estableció la contribución del padre a los alimentos de su hija menor, y sólo la mayor dificultad para satisfacerlas y la superior carga económica que ello supone actualmente, hasta el punto de haberse instado la declaración de concurso consecutivo al no haberse logrado alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores, justifica una rebaja en la cuantía de la pensión como la que ya se acuerda en la instancia, pero no hasta el extremo de reducir la misma a la cantidad de 150 €, que no garantiza la satisfacción de las necesidades de la menor, que son mayores a medida que va creciendo y progresando tanto en su formación educativa como en sus relaciones sociales, máxime teniendo en cuenta que no existe constancia de que la madre tenga otros ingresos que los provenientes del salario social básico que percibe por importe de 323,62 €.

Por otro lado, en cuanto al nacimiento de una nueva hija, producido el NUM001 de 2018, la jurisprudencia viene reconociendo, en efecto, que esa circunstancia puede suponer una modificación sustancial de las que se tuvieron en cuenta, aunque ello se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de la prestación, pero también se advierte de que lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar ( SSTS de 10-7-2015 , 21-11-2016 y 1-2-2017 ).

Particularmente con relación a la prestación de alimentos, la STS de 30-4-2013 declaró como doctrina jurisprudencial que el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad.

Así pues, si lo importante para determinar si el nacimiento de un nuevo hijo equivale a una disminución en la fortuna del obligado a dar alimentos que justifique su reducción, según lo dispuesto por el artículo 147 del Código Civil , es conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, y para ello es necesario saber si el otro progenitor contribuye económicamente al sostenimiento de esa carga, o si, por el contrario, el sustento del hijo queda a expensas exclusivamente del padre, situación esta última que sí redundaría en una disminución de su fortuna, en este caso no se ha aportado ninguna prueba indicativa de que sea el apelante el único que asume esa nueva carga familiar, y, antes al contrario, de sus propias respuestas al interrogatorio en el acto de la vista se deduce que su nueva pareja y madre de su segunda hija trabaja y es ella además quien reside habitualmente en el domicilio que comparten ocasionalmente en DIRECCION002 , lo que lleva a presumir que será también ella la que haga frente a los gastos que ello genera, haciendo el apelante lo propio con relación a la vivienda que tiene alquilada en DIRECCION001 , por lo que tampoco por ese motivo cabe reducir aún más la cuantía de los alimentos sobre lo ya acordado en primera instancia.



TERCERO.- En cuanto a la modificación pretendida del régimen de visitas durante los periodos no lectivos de junio y septiembre, en el convenio regulador se contempló expresamente que, a efectos del cómputo de las vacaciones escolares de verano, se tendrían en cuenta únicamente los meses de julio y agosto y que durante los días de vacaciones de junio y septiembre se mantendría el régimen ordinario de guarda.

Es verdad que la actual previsión legal del artículo 90.3 del Código Civil , al disponer que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges, recoge la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio sustancial, pero sí cierto ( STS de 13-4-2016 ).

Bastaría, por tanto, con que se hubiera producido un cambio de circunstancias, motivado incluso por el tiempo transcurrido, para que, si el interés del menor así lo aconsejase, pudiera acordarse una modificación en el régimen de guarda y custodia respecto del inicialmente acordado o convenido, sin que a ello fuera óbice el que éste hubiese venido funcionando correctamente ( SSTS de 28-1 y 16-9-2016 ).

Sucede, sin embargo, que en este caso el interés manifestado por el apelante en pasar más tiempo con su hija y en que ésta se relacione más asiduamente con su nueva hermana no es bastante para justificar la modificación pretendida, pues, más allá incluso de la conflictividad surgida a propósito del cumplimiento del régimen de visitas pactado a que alude la juzgadora de instancia, no está claro que dicha modificación debiera redundar en beneficio de la menor, pues si por una parte el apelante ya admitió en su interrogatorio que no sabía cuánto tiempo podría estar con la niña en ese periodo adicional de vacaciones, pues no siempre coincidirá con el disfrute de sus propias vacaciones, pudiendo darse la circunstancia de que se encontrase embarcado o fuera de Asturias, argumentando que en ese caso la niña estaría con su nueva pareja o con sus padres y que él mismo intentaría también estar con ella aunque no fuera de seguido, por otra no se alcanza a comprender cómo podría ayudar a reforzar el vínculo con quien es todavía un bebé, existiendo además entre ambas una considerable diferencia de edad, el hecho de aumentar en apenas cinco días más el tiempo de estancia durante el periodo vacacional de verano, sin estar garantizado siquiera que sea el padre, única persona con la que mantienen una relación paterno-filial, quien se haga cargo de su cuidado.

Por tales razones, debe también confirmarse la decisión adoptada en este punto por la sentencia apelada.



CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso, no cabe imponer las costas del mismo a ninguno de los litigantes habida cuenta la especial naturaleza de las cuestiones que son objeto de este tipo de procedimientos, sustraídas a la disponibilidad de las partes y en las que priman intereses superiores como son los de los menores de edad.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Samuel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 con fecha en los autos de modificación de medidas seguidos con el número, 105/2018 confirmando dicha resolución, sin hacer imposición de las costas procesales del recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.