Sentencia CIVIL Nº 166/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 137/2019 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00166/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 137/19
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a tres de mayo de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Divorcio Contencioso nº 308/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION002
, Rollo de Apelación nº137/19 , entre partes, como apelante y demandado DON Eloy , representado
por el Procurador Don Urbano Martínez Rodríguez y bajo la dirección del Letrado Don Luis Suárez Mariño,
como apelada, demandante e impugnante DOÑA Natalia , representada por el Procurador Don Román
Gutiérrez Alonso y bajo la dirección de la Letrado Doña Irene Astariz Gómez y el MINISTERIO FISCAL, en
la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION002 dictó sentencia en los autos referidos con fecha doce de diciembre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DECLARO la DISOLUCIÓN del matrimonio contraído entre Natalia y Eloy , por concurrir causa legal de divorcio para ello; con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, entre ellos, la disolución del régimen económico matrimonial.

Se ACUERDAN las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: 1) Se atribuye la guarda y custodia de la menor Ramona a su padre, compartiendo ambos la titularidad de la patria potestad.

2) Se establece a favor de la madre un régimen de visitas para su hija conforme lo que acuerden ambas de común acuerdo. Subsidiariamente, lo será los domingos desde las 14:00 hs. hasta las 16:00 hs.

3) Se abribuye el uso de la vivienda familiar, sita en la c) DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de DIRECCION001 a Eloy con su hija, 4) Se fija como pensión de alimentos a abonar por la madre a favor de su hija la cantidad de 250 €.

Cantidad a pagar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta al efecto designada por el receptor. Dicha cantidad se actualizará, automáticamente y anualmente, con efectos a uno de enero de cada año, a tenor de las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Público que lo sustituya.

5) Los gastos extraordinarios, que tengan su origen en la menor habrán de ser satisfechos por ambos cónyuges en la proporción del 70% a cargo del padre y del 30% a cargo de la madre. Teniendo la consideración de tal los no previstos a la fecha de esta resolución, o que previsiblemente excedan del carácter de ordinarios, como los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, aparatos correctores (ortodoncia, gafas, lentillas, zapatos ortopédicos...) y los honorarios médicos correspondientes; clases particulares y actos extraescolares no contemplados en esta fecha, viajes formativos al extranjero, viajes de estudio, estudios superiores, etc.

Previamente a su acometimiento, el progenitor custodio deberá acreditar documentalmente su carácter de extraordinarios, necesidad e importe al otro progenitor; y en caso de discrepancia, se recabará la autorización judicial.

6) Se fija como pensión compensatoria a favor de Natalia la cantidad de 1.200 €, con carácter indefinido, a abonar por Eloy dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta al efecto designada por la receptora. Dicha cantidad se actualizará, automáticamente y anualmente, con efectos a uno de enero de cada año, a tenor de las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Público que lo sustituya.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia.

Una vez firme la presente resolución, líbrese -de oficio- exhorto al Registro Civil correspondiente, con testimonio de la misma, para su constancia al margen de la inscripción de matrimonio de los litigantes'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Eloy , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Natalia y Don Eloy contrajeron matrimonio el 4-03-1995 y tienen una hija, Ramona , nacida el NUM002 -2001.

Doña Natalia instó demanda de divorcio interesando, entre otras medidas, la concesión de una pensión compensatoria de 1.500 € mensuales.

En la demanda se explica que la parte nunca ha trabajado pero tampoco Don Eloy , proviniendo sus ingresos de la rentabilidad de un importante patrimonio mobiliario gestionado por el esposo que les ha permitido un holgado nivel de vida.

Don Eloy en su contestación corrobora que, efectivamente, los medios económicos de la familia proceden de ese patrimonio e interesó que la pensión compensatoria se fijase en 700 € mensuales y que la actora contribuyese a los alimentos de la hija común (que quedaría, según son contestes todos los interesados, padres e hija, bajo la custodia paterna) con 170 € mensuales o, subsidiariamente, en 500 €, abonando en concepto de alimentos el 30% de los ingresos que por cualquier causa percibiese.

Para explicar su rechazo frontal a la cuantía solicitada por la adversa como pensión compensatoria, se apoyó en el informe emitido por el Diplomado en Ciencias Empresariales y miembro del Colegio de Titulados Mercantiles Sr. Don Jose Enrique (folios 299 y sgts).

Según dicho informante se ha de ponderar que los ingresos de Don Eloy provienen de los rendimientos de los fondos de inversión de que es titular y de la plusvalía o ganancias que genera la venta de esos fondos, resultando a la vista de la declaración del impuesto del patrimonio correspondiente a los ejercicios 2.014 a 2.017 que el valor de los fondos se ha reducido notablemente, de forma que, considerando el gasto medio mensual del grupo familiar y la esperanza de vida de las partes, así como los futuros mayores gastos que generará la formación universitaria de la hija común en los próximos diez años, se impone una contención en la disposición de esos fondos sopena de que, en otro caso, se agoten en un plazo que estima en unos 17 años, proponiendo un gasto mensual de no más de 2.000 € durante el tiempo en que la hija curse estudios y no sea independiente económicamente.

No fue ese el parecer del Tribunal de la instancia, que fijó la pensión en 1.200 € en razón a los siguientes factores: que los gastos acreditados en autos llevan a considerar que la capacidad económica real de Don Eloy es mayor que la que afirma el perito; en segundo lugar que, a diferencia de como lo plantea el perito, no ha de concebirse el patrimonio mobiliario de Don Eloy como algo estancado, necesariamente llamado a ser consumido a lo largo del tiempo; y en tercer lugar, tuvo en cuenta la duración del matrimonio y la dedicación pasada de la beneficiaria a la familia; y Don Eloy no se conforma.

A juicio de esa parte yerra la sentencia recurrida al reconocer que la ruptura de la convivencia produce un desequilibrio en Doña Natalia , en particular considera desafortunada la referencia de la sentencia a la dedicación pasada a la familia, pues afirma que tal no concurre; luego, en el segundo motivo, de nuevo reprocha a la recurrida una defectuosa y errónea conceptuación de la naturaleza del patrimonio del recurrente y su capacidad para afrontar esa pensión y la atención de los gastos de su hija, volviendo al contenido del informe pericial acompañado con la demanda, así como una errónea valoración de los gastos documentados en autos y su carácter suntuario y la atribución a la parte de la titularidad de otro inmueble (además de la vivienda conyugal), interesando se reduzca la pensión en la cuantía señalada en la contestación y sino, de mantenerse la fijada en la instancia (1.200 €), que se establezca de cargo de la beneficiaria una pensión de alimentos a favor de la hija de 360 €.

Por su parte, la actora impugna la sentencia pretendiendo que la suma de la pensión se eleve a 1.500 €.

Se desestiman uno y otro recurso.



SEGUNDO.- El motivo primero del recurso instado por Don Eloy constituye una auténtica e inadmisible mutación de la demanda en la alzada ( art. 412 en relación con el 456 ambos de la LEC ) pues, al socaire de su desacuerdo con la sentencia recurrida con la afirmación de la dedicación pasada de la actora a la familia, lo que hace es poner en tela de juicio el derecho de Doña Natalia a la pensión por ausencia de desequilibrio imputable al matrimonio y la convivencia, cuando es que en la instancia el recurrente no puso en duda la concurrencia del desequilibrio, centrando su oposición a la pretensión de la adversa sólo en cuanto a la cuantía solicitada; y es en relación con ese extremo al que se refiere la sentencia recurrida cuando afirma la dedicación pasada de la actora a la familia.

Al respecto conviene recordar que los factores o circunstancias que recoge el art. 97 del CC operan en un doble plano, en primer lugar, para evaluar y decidir si efectivamente concurre un desequilibrio imputable a la convivencia y tributario del derecho o pensión y, luego de eso, de ser positiva la respuesta, para establecer la cuantía de la pensión ( STS 27-06-2017 ).

La referencia de la sentencia a la dedicación pasada a la familia es con motivo de la fijación de la cuantía, pues la concurrencia del desequilibrio se da por consentido e, incluso, con relación a ese aspecto de la pensión (la cuantía) la dicha referencia era innecesaria, pues el debate se concretó en la instancia a otra circunstancia distinta de aquélla, también recogida en el art. 97, cual es la del ordinal 8, es decir, caudal y medios económicos de uno y otro cónyuge.



TERCERO.- Por tanto, pasando al segundo de los motivos, son contestes las partes en que los medios económicos de Don Eloy lo constituye su patrimonio mobiliario y se conviene con el recurrente en que los ingresos que pueda obtener del mismo son contingentes y no regulares y periódicos como es común y al uso en caso de ejercicio de una profesión o desempeño de una actividad laboral, de forma que también se comparte su visión y la de su perito de que su administración debe de ser prudente, pues de no obtenerse una productividad suficiente y periódica habrá de disponerse de ellos, pudiendo llegar a agotarse; pero, paradójicamente, resulta que no ha sido esa la actitud o conducta seguida por el recurrente, pues del examen de sus declaraciones patrimoniales correspondientes a los ejercicios 2.014 a 2.017, recogidas por el perito en un cuadro explicativo al folio 304, resulta que en el ejercicio 2.015 hizo disposiciones por más de 79.000 € y en el año 2.016 de otros 66.000 € e hizo compra de joyas (sólo en la Joyería Durán) por valor de más de 116.000 € en los años 2.014 y 2.015 (folio 304 y no 72.000 € como dice el perito), que si se califican como acto de inversión deberían, entonces, computarse como activo y sumarse, de forma que, por tanto, la disminución del patrimonio no es tan significativa como se pretende.

De otro lado, la información mensual de la tarjeta de crédito del actor (folios 75) revela el destino de importantes sumas a gastos suntuarios (hoteles, viajes, restaurantes) y la declaración de patrimonio del año 2.017 que es titular del dominio (sólo o en copropiedad) de dos viviendas (folio 376).

Más a más, si como se ha referido la disposición de capital mobiliario no ha sido igual sino significativamente distinta en el período de tiempo que va del año 2.014 al 2.017, cae por su base la evaluación contable y estimativa que el perito hace del gasto mensual, desnaturalizando la realidad de las cosas.

Dicho lo anterior, aún aceptando que los ingresos del recurrente no son regulares y periódicos sino contingentes, de acuerdo con la propia conducta desarrollada por su titular en su administración, no se puede asumir la previsión de su agotamiento que por el perito se hace, ni menos aún con una prospección a tan largo plazo (17 años, folio 306), estando previsto en el art. 100 CC la posibilidad de la modificación de la cuantía de la pensión en caso de alteración sustancial de la fortuna del obligado.

Por tanto, considerando la fortuna del obligado y que además se impone a la beneficiaria de la pensión otra de alimentos a favor de su hija de 250 € y su contribución al 30% de los gastos extraordinarios, entre los cuales expresamente se citan los 'estudios superiores', y que la beneficiaria vive en el domicilio de su madre, no existe motivo ni para reducir ni para incrementar la cuantía fijada en la instancia.



CUARTO: Dada la naturaleza del tema debatido, no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas del recurso, de conformidad con el artículo 398 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Eloy , así como la impugnación formulada por Doña Natalia contra la sentencia dictada en fecha doce de diciembre de dos mil diecinueve por la Ilma.

Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION002 , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

No procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se le dará el destino legal. Procédase a la devolución del depósito a la parte impugnante, al no estar el mismo previsto en la referida Disposición Adicional.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.