Sentencia CIVIL Nº 166/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 474/2018 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00166/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN SÉPTIMA.- GIJÓN.
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MGD
N.I.G. 33024 42 1 2017 0005625
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000474 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000520 /2017
Recurrente: ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS
Procurador: JUAN PEROTTI ANTOLIN
Abogado: JOSE PEREZ-CURIEL ROCA
Recurrido: CONSTRUCCIONES ROBERTO F. OBAYA S.L.
Procurador: FRANCISCO JOSE INFANTE JOVER
Abogado: FRANCISCO FIDALGO FERNANDEZ
SENTENCIA 166/2019
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
Don RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
Don JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
Don PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a dos de mayo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 520/2017 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO
4 de GIJÓN , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 474/2018, en los que
aparece como parte apelante ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador de
los tribunales don Juan Perotti Antolín, asistido por el Abogado don Jose Pérez-Curiel Roca, y como parte
apelada CONSTRUCCIONES ROBERTO F. OBAYA S.L., representada por el Procurador de los tribunales
don Francisco José Infante Jover, asistido por el Abogado don Francisco Fidalgo Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Gijón dictó en los autos de Procedimiento Ordinario 520/2017 Sentencia de fecha 2-5-19, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que rechazando las excepciones planteadas y entrando en el fondo del caso controvertido, debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Francisco José Infante Jover, en nombre y representación de la entidad mercantil construcciones Roberto F. Obaya SL, contra la entidad mercantil aseguradora Asefa SA, Seguros y Reaseguros, representada por el Procurador D. Juan Perotti Antolín y, en consecuencia, acuerdo lo siguiente: 1º/ Se condena a Afesa SA de Seguros y Reaseguros a satisfacer a Construcciones Roberto F. Obaya SL la cantidad de veinticuatro mil novecientos once euros con veintinueve céntimos (24.911,29€) que le debe, más los intereses correspondientes.

2º/ No ha lugar a hacer especial pronunciamiento referido a costas'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Asega SA Seguros y Reaseguros se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial.

Cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación, pasando las actuaciones a la Sala para dictar resolución.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente ordinario se dictó Sentencia en instancia por la que se estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación de la entidad mercantil Construcciones Roberto F. Obaya, S.L., contra la entidad mercantil Asefa S.A., Seguros y Reaseguros a la que condena a abonar a la actora la cantidad de 24.911,29 euros sin especial pronunciamiento respecto de las costas.

Frente a dicha resolución se formula recurso de apelación, por la representación de la entidad mercantil Asefa S.A., Seguros y Reaseguros alegando infracción de las normas y jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso en relación a la falta de legitimación activa; sobre la prescripción de la acción; y en relación a la cosa juzgada en su vertiente de efecto positivo o prejudicial; y por último error en la valoración de la prueba.-

SEGUNDO.- La entidad Construcciones Roberto F. Obaya, S.L., como empresa promotora de la construcción y contratista principal suscribió con la entidad Asefa S.A., Seguros y Reaseguros póliza de seguro decenal de daños nº NUM000 , con un plazo de duración de diez años, desde el día 1 de diciembre de 2006 hasta el día 30 de noviembre de 2016 como consecuencia de la construcción de una vivienda unifamiliar sita en Gijón, en CAMINO000 , NUM001 NUM003 - NUM002 , en Somió (Gijón) que fue trasmitida por título de compraventa a D. Cayetano , en virtud de escritura otorgada en fecha 13 de marzo de 2008.

En las Condiciones Particulares de la póliza suscrita art. 1º consta como tomador del seguro la entidad Construcciones Roberto F. Obaya, S.L., y como asegurados el Promotor, así como los sucesivos adquirentes que se conviertan en propietarios del edificio o parte del mismo, y en el art. 14 de las Condiciones Generales se establece ' 14.1 Desde la fecha de suscripción de la póliza hasta la finalización del periodo de cobertura: a).- El adquirente se subroga, en el momento de la enajenación, en los derechos y obligaciones que correspondían en la póliza al anterior titular. b).- El Asegurado está obligado a recibir, conservar y transmitir al adquirente la presente póliza ' y en el apartado ' 14.2 Hasta la fecha de comienzo de la garantía, cuando la transmisión implique un cambio de promotor en la edificación asegurada o en una fase de la misma: a).- Una vez verificada la transmisión, también deberá comunicarla por escrito al Asegurador o a sus representantes en el plazo de quince días. b).- Serán solidariamente responsables del pago de la prima el adquirente y el anterior titular o, en caso de que éste hubiera fallecido, sus herederos. c).- El Asegurador podrá rescindir el contrato dentro de los quince días siguientes a aquel en que tenga conocimiento de la transmisión verificada, en cuyo caso el Asegurador reembolsará al Tomador del Seguro la prima provisional satisfecha, deduciéndose los gastos incurridos y acreditados por aquél. d).- El adquirente de la cosa asegurada también puede rescindir el contrato si lo comunica por escrito al Asegurador en el plazo de quince días contados desde que conoció su existencia.

En este caso, el Asegurador adquiere el derecho a la prima provisional percibida al momento de la suscripción de la póliza. e).- Estas mismas normas regirán para los casos de muerte, suspensión de pagos, quita y espera, quiebra o concurso del Tomador del Seguro o del Asegurado '.

Como consecuencia de la aparición de grietas en la citada vivienda unifamiliar en el año 2013 el propietario de la vivienda instó acto de conciliación frente a la promotora, arquitecto y aparejador seguido ente el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Gijón, con el número 371/2014 , el cual terminó sin avenencia. Posteriormente D. Cayetano formulo demanda de juicio ordinario seguida bajo el nº 567/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Gijón, en reclamación de reparación de desperfectos que tenían su origen en un defecto estructural, recayendo Sentencia de fecha 26 de enero de 2016 en la que se condenaba a la entidad Construcciones Roberto F. Obaya, S.L., a ejecutar a su costa las obras necesarias para subsanar el problema estructural existente en la vivienda del actor, mediante el refuerzo del forjado de suelo de planta baja con bandas de fibra de carbono adheridas con resina epoxi, procediendo después a reparar los daños causados en el techo de la planta sótano y en el solado de la planta baja, con imposición expresa imposición de costas.

En fecha 8 de abril de 2016 D. Cayetano instó la ejecución de dicha Sentencia dictándose orden general de ejecución y posteriormente se abrió pieza de liquidación de daños y perjuicios, en la que se sustituye la condena de hacer por una cantidad de daños y perjuicios aprobada en la suma de 26.711,30 euros por Decreto de fecha 14 de diciembre de 2016. No consta acreditado que la entidad Construcciones Roberto F. Obaya, S.L., haya abonado a D. Cayetano dicho importe.

La entidad Construcciones Roberto F. Obaya, S.L., notificó a la entidad Asefa S.A., Seguros y Reaseguros tanto la reclamación inicial formulada por D. Cayetano , como el acto de conciliación que terminó sin avenencia, la Sentencia recaída en proceso ordinario y la demanda ejecutiva, a los que la entidad Asefa S.A., Seguros y Reaseguros contestó como consta en los emails intercambiados que el siniestro no estaba cubierto por la póliza.-

TERCERO.- Comenzando por el primer motivo del recurso se alega la infracción de las normas y jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso en relación a la falta de legitimación activa, al considerar que no se ha respetado lo dispuesto en los artículos 19.2 de la Ley de Ordenación a la Edificación y 34 de la Ley de Contrato de Seguro , y los artículos 1 de las Condiciones Particulares y 14 de las Condiciones Generales de la Póliza de Seguro contratado entre la ahora recurrente y la mercantil demandante.

Efectivamente el art. 19.1 de la LOE relativo a las garantías por daños materiales ocasionados por vicios y defectos de la construcción, establece en su apartado c) el seguro de daños materiales, seguro de caución o garantía financiera, para garantizar, durante diez años, el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio; señalando en el apartado 2 que tendrá la consideración de tomador del seguro el promotor, y de asegurados el propio promotor y los sucesivos adquirentes del edificio o de parte del mismo.

El seguro decenal de daños deviene obligatorio y se configura como un seguro que garantiza durante diez años el resarcimiento de los daños materiales (es decir, el deterioro o destrucción) que se puedan causar al edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. Conforme a la Disposición Adicional Segunda, este seguro es obligatorio para todas las obras de nueva construcción y obras en los edificios existentes -siempre que su destino sea el de vivienda- para cuyos proyectos se solicite la licencia de obras a partir del 6 de mayo de 2000 -fecha de entrada en vigor de la LOE -.

El tomador de dicho seguro es el promotor inmobiliario y los asegurados, el propio promotor y los sucesivos adquirentes del edificio o de parte del mismo, que son los beneficiarios. La determinación del asegurado viene dada por su relación con el edificio, aplicándose así la norma contenida en el art. 7 LCS al propugnar que el seguro por cuenta ajena no puede ser contratado a favor de un tercero cualquiera, sino a favor de la persona que resulte titular del interés asegurado en el momento del siniestro. Por tanto, la condición jurídica de asegurado va a recaer sucesivamente en dos o más personas: en primer lugar, el asegurado va a ser el promotor, que es el primer titular del interés asegurado al ser éste la persona que primeramente hace suya la obra terminada - art. 6.1 LOE -; y en segundo lugar, una vez producida la venta o transmisión en todo o en parte del edificio, la posición jurídica del asegurado se materializa en el adquirente -último destinatario-; es decir mientras el inmueble permanece en su poder, asegurado es el mismo promotor, pero los sucesivos adquirentes se convierten en asegurados desde el momento en que adquieren el edificio o parte del mismo y ello en concordancia con los dispuesto en el art. 34 de la LCS que señala que ' en caso de transmisión del objeto asegurado, el adquirente se subroga en el momento de la enajenación en los derechos y obligaciones que correspondían en el contrato de seguro al anterior titular '.

La Sentencia de instancia desestima la falta de legitimación activa de la entidad Construcciones Roberto F. Obaya, S.L., invocada por la entidad Asefa S.A., Seguros y Reaseguros, al considerar que la transmisión y subrogación no puede entenderse producida, sin más, a cualquier comprador del inmueble; que si se ha suscrito es porque resulta obligado hacerlo de conformidad con la Ley 38/1999 y que D. Cayetano no se convierte por la compra de la vivienda en subrogado en los derechos y obligaciones que tenía el vendedor y único legitimado para hacerlos valer, ya que la venta generadora de la subrogación establecida en el artículo 14 del condicionado general debe producirse entre agentes de la edificación, de un promotor a otro, ya que en caso contrario no tendría sentido lo que se expresa en el apartado 14.2 de dicho condicionado.

No pueden compartirse dichos argumentos puesto que pasa a ostentar únicamente la posición de asegurado D. Cayetano desde el momento en que adquirió la vivienda, como hemos señalado anteriormente.

Por otra parte, no es correcta la interpretación que realiza la Sentencia de instancia del art. 14 de la Condiciones Generales de la póliza suscrita entre la entidad mercantil Construcciones Roberto F. Obaya, S.L., y Asefa S.A., Seguros y Reaseguros, que lo que hace es distinguir dos supuestos, en el apartado primero la enajenación o venta del inmueble desde la fecha de suscripción de la póliza hasta el final del periodo de cobertura en que el adquirente se subroga en la posición del asegurado y en el apartado segundo el cambio de promotor producido desde la suscripción de la póliza hasta el comienzo de la cobertura -cuya fecha de efecto se corresponde con la fecha en que se suscriba el acta de recepción- con las consecuencias que conlleva dicho cambio de promotor, comunicación al asegurador, responsabilidad en el pago de la prima, posibilidad de rescisión del contrato, etc.

Tampoco puede considerarse aplicable lo establecido en la STS de 11 de octubre de 2011 que bajo la vigencia del art. 1591 señalaba que para que el promotor pueda ejercitar la acción decenal contra los agentes intervinientes en el proceso de la construcción es preciso que la totalidad de las viviendas no hayan sido transmitidas a terceras personas, o si lo han sido, haya reparado los desperfectos, o bien, se hubiera comprometido a abonarlos, ya que es necesario la existencia de un perjuicio patrimonial real y efectivo. Puesto que ni estamos ante un supuesto en que por la entidad mercantil Construcciones Roberto F. Obaya, S.L., se esté ejercitando acción de repetición frente a los otros agentes de la edificación, sino frente a la entidad aseguradora y no se ha acreditado que la ahora demandante haya abonado el importe de la indemnización de daños y perjuicios frente al propietario de la vivienda.

En definitiva, nos encontramos ante un seguro contra daños de origen legal con un riesgo objeto de cobertura también predeterminado por la ley, que a diferencia del de responsabilidad civil, no cubre la obligación de indemnizar a un tercero por los daños y perjuicios que le cause las acciones u omisiones del asegurado. En consecuencia, la entidad Construcciones Roberto F. Obaya, S.L., si bien inicialmente aunó la doble condición de tomador y asegurado, una vez concluyó la obra y transmitió la vivienda unifamiliar a D. Cayetano -13 de marzo de 2008- dejó de ostentar la condición de asegurado y carece, por tanto, de legitimación causal contractual para ejercitar la acción, lo que conlleva la estimación del presente recurso y revocación de la Sentencia de instancia.-

CUARTO.- En cuanto a las costas causadas al estimarse el recurso formulado por la representación de la entidad mercantil Asefa S.A., Seguros y Reaseguros, procede imponer las costas de la instancia a la entidad mercantil Construcciones Roberto F. Obaya, S.L., de conformidad con el art. 394 de la LEC Y no se hace especial pronunciamiento respecto a las causadas en esta alzada, art. 398 de la LEC .- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil Asefa S.A., Seguros y Reaseguros contra la Sentencia de fecha 23 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Gijón , en autos de Juicio Ordinario nº 520/2017, de los que este Rollo de Apelación dimana, resolución que se revoca y en su lugar procede desestimar la demanda formulada por la representación de la entidad mercantil Construcciones Roberto F. Obaya, S.L., frente a la entidad mercantil Asefa S.A., Seguros y Reaseguros, absolviendo a dicha entidad demandada de todos los pedimentos contenidos en la misma, con expresa imposición de las costas de instancia a la parte demandante y sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.