Sentencia CIVIL Nº 166/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 519/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00166/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 47 1 2012 0000802
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000519 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 0000503 /2012
Recurrente: LEMA Y WALDOMAR S.L.
Procurador: PAMELA COUSILLAS FERNANDEZ
Abogado: JOSE RAMON GARCIA LOPEZ
Recurrido: Abilio , Alberto , Guadalupe , Hortensia , Alonso , HERENCIA YACENTE DE Josefina
, ADMINISTRACION CONCURSAL DE LEMA Y WALDOMAR, S.L.
Procurador: , , , , , ,
Abogado:
S E N T E N C I A
Nº 166/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
En A CORUÑA, a treinta de abril de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 0000503 /2012 , procedentes del XDO.
DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000519 /2018, en los que aparece como parte demandada-apelante, LEMA Y WALDOMAR S.L.,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PAMELA COUSILLAS FERNANDEZ, asistido por
el Abogado D. JOSE RAMON GARCIA LOPEZ, y como parte demandante-apelada, ADMINISTRACION
CONCURSAL DE LEMA Y WALDOMAR, S.L., con la dirección letrada de DOÑA BEATRIZ BORRAJO DIOS
fax: 981-145924; y los demandados-rebeldes Herederos de Josefina : Abilio , Alberto , Guadalupe ,
Hortensia , Alonso , y la HERENCIA YACENTE DE Josefina sobre RESCISION DE LA OPERACIÓN
REALIZADA DE ESCRITURA PUBLICA DE DACION EN PAGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 03-12-2014, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimo en parte la demanda incidental promovida por la administración concursal del concurso voluntario abreviado de la entidad LEMA Y WALDOMAR S.L. -n9. 503/2012 C- contra la entidad concursada, representada en los autos principales por la procurador doña Pamela Cousillas Fernández, contra don Fabio , con la misma representación y defensa, y contra los herederos de doña Josefina , estos en situación procesal de rebeldía, y en consecuencia dispongo la rescisión y consiguiente ineficacia del concreto pacto relativo a.

(a integración o compensación de la cuota del IVA correspondiente a la dación en pago en el acuerdo global cancelatorio convenido en la escritura pública de 30 de julio de 2012 a que se refiere el Fundamento de derecho primero de esta resolución. Condeno a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a don Fabio , solidariamente con los herederos de doña Josefina , a reintegrar a la masa la suma de 45.762,70 € más los intereses legales devengados desde el 30 de julio de 2012 y hasta la fecha de esta resolución, a partir de la cual será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

Verificado el reintegro, se reconocerá en el concurso a nombre de don Fabio y los herederos de doña Josefina ¡a titularidad de un crédito de 45.762,70 €, con la clasificación de subordinado del artículo 92 59 de ¡a LC .

Desestimo la demanda en lo restante, sin hacer especial imposición de las costas del incidente a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por los demandados se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, y
PRIMERO: Del planteamiento del litigio en la alzada.- Es objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, la demanda que es formulada por la administración concursal de la entidad LEMA WALDOMAR S.L., directamente encaminada a obtener un pronunciamiento judicial, que rescinda y declare ineficaz la operación de dación de pago de deuda, instrumentalizada en escritura pública de 30 de julio de 2012, autorizada por el Notario Sr. Zozaya Irujo, nº 960 de su protocolo, con cancelación de las inscripciones registrales, que se condenase a don Fabio y a los herederos de Dª Josefina y a su herencia yacente a la devolución a la concursada la suma de 50.000 euros. Igualmente se postuló que se declarase que los créditos para cuyo pago se dieron las fincas y el dinero a reintegrar se calificaran como créditos subordinados en el concurso de la deudora, y, de no ser posible la reintegración de los inmuebles, se entregase el valor que tenían, al salir del patrimonio del deudor.

Seguido el juicio, en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, que, con estimación parcial de la demanda, decretó la rescisión y consiguiente ineficacia del concreto pacto relativo a la integración o compensación de la cuota del IVA, correspondiente a la dación de pago, en el acuerdo global cancelatorio convenido en la escritura pública de 30 de julio de 2012, condenando a los demandados a estar y pasar por dicho pronunciamiento y a D. Fabio , solidariamente con los herederos de Dª Josefina , a reintegrar en la masa la suma de 45.762,70 euros, con intereses.

Contra dicho pronunciamiento judicial, que consintió la Administración concursal, interpuso recurso de apelación D. Fabio , solicitando la íntegra desestimación de la demanda rescisoria interpuesta.



SEGUNDO: De las circunstancias fácticas concurrentes.- Por medio de escritura pública de 30 de julio de 2012, la entidad LEMA WALDOMAR S.L., representada por D. Abilio , hijo de los demandados, y el matrimonio Fabio Josefina , suscribieron un contrato de dación en pago de deuda, en la que hicieron constar que la entidad concursada mantenía una deuda con el BANCO ECHEVERRÍA S.A. por importe de 350.000 euros, con vencimiento el 28 de febrero de 2012, la cual fue satisfecha por DON Fabio y DOÑA Josefina .

Posteriormente, como consecuencia de la venta del local sito en la Avenida de Finisterre nº 46 del Ayuntamiento de Cee fueron abonados 50.000 euros, por lo que la cantidad adeudada por la sociedad, en ese momento, era la de 300.000 euros.

Se señala igualmente, en el precitado instrumento público, que la sociedad LEMA WALDOMAR S.L. es dueña de dos fincas urbanas y dos fincas rústicas valoradas respectivamente en 110.000, 50.000, 47.118,06 y 47.118,06 euros cada una de ellas, lo que hace un total de 254.237,20 euros, más 45.762,70 euros, en concepto de IVA, al 18%, y además de la cantidad que fue entregada de 50.000 euros, suma el importe total de 350.000 euros, dando Fabio la más firme y eficaz carta de pago. En la cláusula quinta consta: 'todos los gastos e impuestos que origine la presente escritura serán de cargo de Don Fabio '.

La sentencia apelada desestima la acción rescisoria, con respecto a la dación de pago, como mecanismo de satisfacción de la deuda contraída por la concursada con el Sr. Fabio y su esposa, en pronunciamiento firme; pero rescinde el acuerdo referido al IVA de dicho acto jurídico; pues dicho impuesto no lo pagó el adquirente, ni lo percibió la sociedad para su posterior ingreso o compensación, sino que expresa e injustificadamente se convino integrarlo en el valor de la contraprestación de los inmuebles. Razona la sentencia apelada que, si voluntariamente se dejan de ingresar 45.762,70 euros, que el adquirente estaba legalmente obligado a pagar, es claro que, en la misma medida, se ha ocasionado un perjuicio a la masa activa. Si los bienes adjudicados no eran suficientes para satisfacer el importe de la deuda existente con el apelante no por ello estaba justificado su integración en el contravalor la cuota del IVA.



TERCERO: Sobre la acción rescisoria concursal.- Conforme al art. 71.1 de la Ley Concursal (en adelante LC): 'Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta'.

Existe una jurisprudencia consolidada que identifica el perjuicio para la masa activa como un sacrificio patrimonial injustificado ( SSTS 629/2012, de 26 de octubre 652/2012, de 8 de noviembre ; 100/2014, de 30 de abril ; 363/2014, de 9 de julio ; 428/2014, de 24 de julio ; 631/2014, de 1 de noviembre ; 41/2015, de 17 de febrero ; 58/2015, de 23 de febrero ; 112/2015, de 10 de marzo ; 124/2015, de 17 de marzo ; 199/2015, de 17 de abril ; 340/2015, de 24 de junio ; 642/2016, de 26 de octubre y 329/2018, de 30 de mayo entre otras).

En las SSTS 175/2014, de 9 de abril y 715/2014, de 16 de diciembre , nuestra jurisprudencia ha considerado que 'la dación en pago supone un concierto de voluntades entre deudor y acreedor por el que éste consiente recibir, con carácter solutorio, un aliud pro alio (una cosa por otra), con el efecto de extinguir la obligación originaria'.

Como dice la STS 329/2018, de 30 de mayo 'se trata de un negocio complejo, pues participa de las características del pago o cumplimiento de una obligación, de la compraventa y de la novación por cambio de objeto que, con efectos solutorios, extingue la primitiva obligación'.

En este caso, la dación en pago sería susceptible de rescisión en el caso de que resultase perjudicial para el patrimonio del concursado, en la medida que suponga un perjuicio patrimonial injustificado, que consideramos se produce, en las concretas circunstancias concurrentes, con respecto a la liberación de la obligación de abonar el IVA de la operación.

En efecto, no podemos sustraernos al hecho de que la dación de pago ésta sometida al IVA, conforme al art. 4 de su Ley reguladora 37/1992, de 28 de diciembre, en tanto en cuanto están sujetas a tal tributo las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.

Según el art. 78.1 de dicha disposición general, la base imponible del impuesto estará constituida por el importe total de la contraprestación de las operaciones sujetas al mismo procedente del destinatario o de terceras personas; pero igualmente se señala en su número 2, que, en particular, se incluyen en el concepto de contraprestación: 4º 'Los tributos y gravámenes de cualquier clase que recaigan sobre las mismas operaciones gravadas, excepto el propio Impuesto sobre el Valor Añadido'. Y que según el numeral cuarto del precepto, en su redacción vigente a la fecha de los hechos, 'cuando las cuotas del impuesto sobre el Valor Añadido que graven las operaciones sujetas a dicho tributo no se hubiesen repercutido expresamente en factura, se entenderá que la contraprestación no incluyó dichas cuotas'.

Y, por último, conforme al artículo 88.1, 'los sujetos pasivos deberán repercutir íntegramente el importe del impuesto sobre aquel para quien se realice la operación gravada, quedando éste obligado a soportarlo siempre que la repercusión se ajuste a lo dispuesto en esta Ley, cualesquiera que fueran las estipulaciones existentes entre ellos'.

Es decir que, en este caso, en una operación atípica, que desde luego es excepcional y contra legem, y que, de ninguna manera, puede ser considerada como acto ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor realizada en condiciones normales ( art. 71.5.1º de la LC ), se efectuó una liberación de la obligación del adquirente de satisfacer el impuesto, considerándolo como contraprestación del deudor en la dación de pagos, con lo que se generó un evidente perjuicio a la masa del concurso, que se ve gravada con la obligación de hacerse cargo del tributo, como se razona en la sentencia de instancia, que, por lo tanto, debe ser confirmada.



CUARTO:Sobre las costas y depósito.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la LEC la desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales de la alzada a la parte recurrente.

También procede acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, que confirmamos íntegramente. Imponemos a la apelante las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y en tal caso también extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución, en este mismo tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.