Sentencia CIVIL Nº 166/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 548/2018 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 548/2018 - AUTOS Nº 720/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 166/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ D.
JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a cinco de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 548/2018- los autos de Divorcio nº 720/2016 del Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de Dª Matilde , contra D. Desiderio , siendo
parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 14 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE CONCEDE EL DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por Desiderio y Matilde .

Así mismo, se adoptan las siguientes medidas reguladoras de los efectos del Divorcio: Atribución de la guarda y custodia de los menores a favor de la madre, que habrá de continuar con el uso de la vivienda que constituye domicilio conyugal, hasta que los menores alcancen la mayoría de edad de conformidad con lo dispuesto en el art. 96 del CC .

La Patria potestad sobre los menores, se ejerce de modo conjunto por ambos progenitores.

El establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre, consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a las 20:00 horas, hasta el domingo a las 20:00 horas, realizándose entregas y recogidas en el domicilio materno, tal y como indica el informe de Equipo Psicosocial.

Visita intersemanal, consistente en el Miércoles de aquellas semanas que le corresponda al progenitor disfrutar del fin de semana y los Martes y los Jueves de aquellas semanas que no le corresponda el disfrute del fin de semana, desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas, siendo reintegrados los menores en el domicilio materno.

Durante ese tiempo, la madre deberá estar informada de cualquier salida o viaje que el padre vaya a realizar con sus hijos fuera de DIRECCION000 . Durante el fin de semana que el padre esté con sus hijos, cuidará de que los menores realicen las tareas escolares asignadas ( deberes, estudios, etc..) para el comienzo de la semana lectiva.

Vacaciones, el padre podrá disfrutar de al compañía de sus hijos durante la mitad de las vacaciones escolares de verano, Navidad, Semana Santa y Semana Blanca, correspondiendo a la madre la primera mitad en los años pares y la segunda los años impares y al padre viceversa, del siguiente modo: En Navidad, desde el día siguiente a la finalización del periodo escolar, 23 de diciembre a las 10:00 horas hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y el segundo periodo desde el 30 de diciembre a las a las 20:00 horas, hasta el 6 de enero a las 20:00 horas, siendo reintegrados los menores en el domicilio materno.

Verano, que comprende los meses de Julio y Agosto, se distribuyen en cuatro quincenas correspondiendo al padre elegir las quincenas que estará con los menores los años impares y a la madre los años pares, pudiendo ser consecutivas las quincenas, salvo acuerdo de los progenitores, siendo reintegrados los menores en el domicilio materno.

Semana Santa, se distribuye en dos periodos, desde viernes de Dolores a las 20:00 horas a Miércoles Santo a las 20:00 horas y el segundo desde el Miércoles Santo a las 20:00 horas, hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas, correspondiendo al padre elegir el periodo que estará con los menores los años impares y a la madre los años pares, pudiendo ser consecutivas las quincenas, salvo acuerdo de los progenitores, siendo reintegrados los menores en el domicilio materno.

Las comunicaciones telefónicas de los progenitores durante los periodos vacacionales de los menores con el otro progenitor, se realizará respetando el horario de descanso y estudio de los menores y en el caso de que en periodo de vacaciones se marcharan los menores de viaje, ambos progenitores se facilitarán un número de teléfono de contacto o colaboraran en que el menor tenga el oportuno contacto telefónico o por otras vías (Internet, correo..) D. Desiderio , ha de satisfacer una pensión de alimentos de 200€, a favor de cada hijo, cantidad que será ingresada en la cuenta que determine la madre y que se revalorizará automáticamente con arreglo a las variaciones del IPC que se produzcan anualmente con arreglo a los índices publicados oficialmente.

Los gastos extraordinarios de los menores (incluidas actividades extraescolares, uniforme, APA, así como aquellos de carácter lúdico, formativo, sanitario o farmacéutico, a excepción de los cubiertos por la Seguridad Social o compañía medica a que que pudieran pertenecer los progenitores, etc...), deberán ser abonados por los progenitores al 50%.

No ha lugar a la imposición de costas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte Demandante, al que se opuso la parte contraria, así como el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Ruiz Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que se recurre decreta el divorcio de quienes son parte con los efectos personales y patrimoniales inherentes. La demanda se promovió por doña Matilde frente a don Desiderio , casados el 17 de mayo de 2013 y padres de dos hijos, Landelino nacido el NUM000 .2012 y Leopoldo , el NUM001 .2013.

Se recurre por la inicial demandante.



SEGUNDO.- Se recurre en primer lugar el pronunciamiento relativo a la improcedencia de pensión compensatoria y falta de cumplimiento de los requisitos del art. 97 Cc. Solicitaba una pensión de 300 euros mensuales y de duración tres años. Dice que en la actualidad percibe 600 euros mensuales.

El fundamento quinto de la sentencia niega la pensión compensatoria al no concurrir los requisitos del art.97 CC, al contar con un contrato de trabajo. Fija una pensión de alimentos de 200 euros por cada uno de los dos hijos. La demanda se limitaba a solicitar el pago de pensión compensatoria, admitiendo desconocer la capacidad económica del obligado. El matrimonio se ha mantenido hasta el 2.12.2016; el demandado nació el NUM002 .1968 y la apelante el NUM003 .1972.

Dice el artículo 97 del Código Civil: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1ª.- Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2ª.- La edad y el estado de salud. 3ª.- La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4ª.- La dedicación pasada y futura a la familia. 5ª.- La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6ª.- La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7ª.- La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8ª.- El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9ª.- Cualquier otra circunstancia relevante. En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad.

La interpretación jurisprudencial del precepto tiene su base en una sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero del 2010, es la STS nº 327/2010, que reproducimos, en parte, a continuación: 'Los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC (20) son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09), y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009).

Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005: 'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.

Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987: '... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts. 142 y ss. CC )." -La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.

De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC (23) tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal-' El éxito del recurso, precisaría acreditar por la apelante no solo las necesidades sino la capacidad económica del obligado a lo que no dedica ningún esfuerzo, limitándose a aludir a sus limitados ingresos, rayanos en la miseria, y referir la capacidad del apelado en la existencia de una empresa y de un nivel de vida que define de alto, y que no se acredita. La existencia de dos hijos, es ajena a esta reclamación de pensión compensatoria actual.

La limitada duración del matrimonio y la capacidad laboral de la apelante, que de hecho la ejerce, impide mantener un criterio distinto al sustentado en la Sentencia recurrida.



TERCERO.- La desestimación del recurso comporta la condena a la apelante en las costas devengadas ( arts.

398 y 394 LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso promovido por la representación procesal de Dª Matilde , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en procedimiento de Divorcio, seguido contra D.

Desiderio . Se confirma la sentencia e imponen a la apelante las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial--------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 166/2019 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA