Sentencia CIVIL Nº 166/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 621/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0065060
Recurso de Apelación 621/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 322/2017
APELANTE: Dña. Agustina
PROCURADOR: D. IGNACIO BATLLÓ RIPOLL
LETRADO: D. JUAN LUIS VIÑEGLA MORCILLO
APELADO: D. Leoncio
PROCURADORA: Dña. ANA ISABEL ARRANZ GRANDE
LETRADO: D. JAVIER PÉREZ CASTELLANOS
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
_________________________________________________
En Madrid, a 19 de febrero de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos, bajo el nº 322/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de
los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, doña Agustina , representada por el Procurador don Ignacio Batlló Ripoll y
asistida por el Letrado don Juan Luis Viñegla Morcillo.

De la otra, como apelado, don Leoncio , representado por la Procuradora doña Isabel Arranz Grande
y asistido por el Letrado don Javier Pérez Castellanos.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 14 de diciembre de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid se dictó Sentencia con nº 491/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Agustina , representada por el/la Procurador D. Ignacio Batllo Ripoll contra D. Leoncio , representado por el procurador Dña. Ana Isabel Arranz Grande y estimando la reconvención formulada por D.

Leoncio , representado por el procurador Dña. Ana Isabel Arranz Grande contra Dª Agustina , representada por el/la Procurador D. /Dña. Ignacio Batllo Ripoll se acuerda: 1º.-Mantener la guarda y custodia del hijo menor, en los términos fijados en la sentencia de relaciones paterno filiales dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid de fecha 29 de Junio de 2012.

2º.-Modificar El régimen de comunicación materno-filial fijado en sentencia de relaciones paterno filiales dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid de fecha 29 de Junio de 2012. Que queda al libre acuerdo del menor y la madre 3º.-Se fija como pensión de alimentos a cargo de la madre Dª Agustina , la cantidad de 150 euros, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente que el padre designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual y los gastos extraordinarios por mitad.

4º.-Se acuerda la retención periódica del salario que Dª Agustina recibe de la Comunidad de Madrid (Centro Base nº 4 de Móstoles, Consejería/organismo de políticas sociales y familia) por importe mensual de 150 euros, a cuyo fin líbrese oficio.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelacion en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 3459-0000-35-0322-17 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3459-0000-35-0322-17 (sin guiones ni espacios).

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Agustina , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Leoncio y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la Sra. Agustina contra el pronunciamiento económico-alimenticio contenido en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo, solicitando de la Sala que se deje sin efecto la citada obligación a su cargo. En apoyo de tal petitum revocatorio, y al evacuar el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la dirección Letrada de la recurrente alega, en síntesis, lo siguiente: -No se ha producido un cambio sustancial en la situación de dicha litigante en relación con la ponderada en el anterior procedimiento sobre relaciones paterno-filiales, pues entonces precisaba del auxilio social y, en la actual coyuntura, el contrato de trabajo de que dispone es parte de tal auxilio, teniendo además un carácter interino y temporal.

-Tiene un embargo en su nómina, por lo que sus ingresos mensuales alcanzan tan sólo 800 € al mes.

-Ha de valorarse la aportación real, económica y de cuidado personal que la recurrente ha de prestar al hijo, con ocasión del régimen de visitas.

-Deben ponderarse los ingresos del otro progenitor, que superan los 2.000 € al mes.

Planteamiento que encuentra la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- El artículo 39 de la Constitución proclama el deber que incumbe a los padres de prestar asistencia de todo orden a sus hijos, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. Dicha obligación, en su aspecto económico-alimenticio y en supuestos de quiebra de la unión nupcial sometidos a regulación por los tribunales, es desarrollada por el artículo 93 del Código Civil que, en referencia los hijos menores de edad y en su párrafo primero, dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos; y añade, en el párrafo segundo, que si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos. Tales previsiones normativas resultan de aplicación extensiva a supuestos como el que nos ocupa, en virtud del principio de plena equiparación de los hijos ante la Ley que proclama el artículo 39 de la Constitución.

Ello sentado, el alcance cuantitativo de dicha obligación viene legalmente condicionado, en primer lugar, por los gastos que el hijo pueda generar en orden a la cobertura de las necesidades contempladas en el artículo 142 del citado Código, pero también, y de modo lógico, por los medios económicos o fortuna del alimentante (art. 146), debiendo tenerse en cuenta criterios de equidistancia entre dichos dos factores, en tal modo que la obligación puede quedar en suspenso cuando la fortuna del obligado a pagar los alimentos se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades ( art. 152-2º C.C.). Completan dicha regulación las previsiones contenidas en los artículos 93, 103-3ª y 145 del repetido texto legal, a cuyo tenor dicha obligación se ha de distribuir proporcionalmente, esto es en atención a su caudal respectivo, entre ambos progenitores, pero ponderándose también el trabajo que el custodio dedicará a la atención de los hijos comunes sometidos a la patria potestad.

En el supuesto que hoy examinamos, y frente a la situación que condicionó la exoneración a la hoy apelante de la obligación alimenticia respecto del hijo común en el anterior procedimiento sobre relaciones paterno-filiales, culminando por Sentencia el 29 de junio de 2012, en la que se ponderó, a tal fin, que el Sr. Leoncio no reclamó prestación alimenticia de la otra progenitora, quien precisaba de auxilio social para atender su sustento, se ha acreditado que, en la coyuntura concurrente al tiempo de tramitarse el presente procedimiento, doña Agustina se encuentra incorporada al mercado de trabajo, y ello en virtud de un contrato de interinidad que se remonta al mes de octubre de 2016, obteniendo por ello unas retribuciones salariales del orden de 1.000 € netos al mes, en 14 pagas al año. En el acto de la vista celebrado en la instancia, aporta dicha litigante una nómina correspondiente al mes de octubre de 2017, en la que consta una retención judicial por importe de 93,22 €, pero sin acreditar a qué responde la misma, y tampoco si se trata de una situación puntual y aislada, o prolongada en el tiempo; en todo caso el remanente que ha de percibir tiene entidad suficiente para mantener la obligación alimenticia a su cargo.

No afronta dicha litigante especiales gastos de alojamiento, al cubrir tal necesidad en el domicilio de su padre, y ello sin perjuicio de haber de colaborar económicamente a la cobertura de los gastos derivados de dicha cohabitación.

De otro lado, y al contrario de lo que alega la dirección Letrada de la recurrente, la atención personal y económica que haya de dedicar al hijo común, en las ocasiones en que éste permanezca en su compañía, no es causa determinante de la postulada exclusión de su colaboración pecuniaria respecto de la cobertura de las necesidades del alimentista, pues tal factor se contempla en el Código Civil (vid art. 103-3ª) tan sólo como condicionante de la aportación económica del progenitor custodio, y cuya superior capacidad pecuniaria en el caso, lastrada por las demás obligaciones que pesan a su cargo, no puede determinar la sanción judicial de la medida interesada, al no tener encaje posible en las distintas previsiones del artículo 152, en su necesaria conexión con lo prevenido en el analizado artículo 93, ambos del referido texto legal.

Y en cuanto el importe de la pensión fijada a cargo de la hoy apelante no puede considerarse excesivo, en relación con las necesidades del hijo y sus propias atenciones, sino, en último término, dentro de los límites del denominado mínimo vital, ha de decaer el único motivo del recurso.



TERCERO.- No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de la problemática suscitada, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, de conformidad con la doctrina emanada de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Agustina contra la Sentencia dictada, en fecha 14 de diciembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, en autos sobre modificación de medidas seguidos, bajo el nº 322/2017, entre dicha litigante y don Leoncio , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0621 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe